13 Kap 25/19 Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH & Co. KG

Hanseatisches Oberlandesgericht

Az.: 13 Kap 25/​19

Verkündet am 03.06.2022

Alwert, JFAnge
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Beschluss

–

In der Sache

Walter Breuer, Görrestraße 91, 69126 Heidelberg

– Musterkläger –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Bender & Pfitzmann Partnerschaftsgesellschaft mbB, Neuer Zollhof 1, 40221 Düsseldorf

gegen

Prozessbevollmächtigte zu 1 und 2:
Rechtsanwälte Pöllath + Partners, Potsdamer Platz 5, 10785 Berlin

Prozessbevollmächtigte zu 3:
Rechtsanwälte Klein, (Kampnagel) Hauseingang 2, Barmbeker Straße 2-6, 22303 Hamburg

Prozessbevollmächtigte zu 4:
Rechtsanwälte Baumann & Baumann PartmbH, Nieder-Ramstädter-Straße 25, 64327 Ober-Ramstadt

Prozessbevollmächtigte zu 6:
Rechtsanwälte Luther, Rothenbaumchaussee 20, 20148 Hamburg

Prozessbevollmächtigte zu 10:
Rechtsanwälte Pöllath + Partners, Potsdamer Platz 5, 10785 Berlin, Gz.: 285210-0050

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beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht – 13. Zivilsenat – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Panten, die Richterin am Oberlandesgericht zur Verth und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Tonner am 03.06.2021:

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Gründe:

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I.

Das vorliegende KapMuG-Verfahren bezieht sich auf den am 14.04.2008 veröffentlichten Anlageprospekt (Anl. M 3) zum Fonds Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH & Co. KG“ (nachfolgend: Fondsgesellschaft), an der sich Anleger mit einer Mindestzeichnungssumme von € 15.000 zzgl. Agio beteiligen konnten.

Der Musterkläger beteiligte sich an der Fondsgesellschaft und zeichnete eine mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft. Er macht geltend, dass der Emissionsprospekt in mehrfacher Hinsicht unrichtig, unvollständig und irreführend sei.

Die Rechtsvorgängerin der Musterbeklagten zu 1 und die Musterbeklagte zu 2 waren Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft mit Kommanditeinlagen von € 250.000 bzw. € 1.000.

Die Musterbeklagte zu 2 fungierte dabei als geschäftsführende Kommanditistin der Fondsgesellschaft und Emittentin, der „Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH & Co. KG“, für die ein durch die Aufnahme von Direktkommanditisten oder die Beteiligung von Anlegern über die Treuhänderin aufzubringendes „nominelles Eigenkapital“ von € 30.700.000 vorgesehen war.

Als – ebenfalls zur Geschäftsführung berechtigte (§ 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages) – Komplementärin der Emittentin fungierte die „Verwaltung Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH“, deren Gesellschafter die „Wölbern Fondsmanagent GmbH und ein Herr Peter Meyer waren.

Die Rechtsvorgängerin der Musterbeklagten zu 1, die „Wölbern Treuhand AG“, deren Alleingesellschafterin das „Bankhaus Wölbern & Co. (AG & Co. KG)“ – die Rechtsvorgängerin der Musterbeklagten zu 6 war, fungierte als Treuhandgesellschaft, die nach § 2 Nr. 2 des Treuhand- und Verwaltungsvertrages verpflichtet war, die aus der Beteiligung der Anleger resultierenden Rechte „unter Berücksichtigung des Gesellschaftsvertrages, dieses Vertrages und der Interessen der Gesamtheit der Anleger“ wahrzunehmen. Die Vergütung der Treuhänderin sollte sich nach § 6 des Gesellschaftsvertrages auf 0,20% (indexiert mit 2% p.a.) des nominellen Eigenkapitals p.a. und daneben „für die Zeichnungsphase einen festen Betrag von € 135.500 erhalten. Bei einer Liquidation der Gesellschaft stand der Treuhänderin eine Vergütung in Höhe von 0,5% des Verkaufspreises der Immobilie zu.

Als Prospektverantwortliche ist im Prospekt (S. 7) die Wölbern Invest AG genannt, deren alleinige Gesellschafterin die „Wölbern Group KG“ war.

Der Fonds richtete sich (S. 9) „an Anleger, die eine sicherheitsorientierte Immobilienanlage mit angemessenem Erfolg ohne steuerliche Verlustzuweisung suchen und bereit sind, ein mittel- bis langfristiges Engagement einzugehen“.

Investitionsobjekt waren zwei Büroimmobilien in den Niederlanden: Zum einen der Neubau einer Büroimmobilie in Arnheim, deren Fertigstellung für April 2008 geplant war. Für diese Immobilie war ein Kaufpreis von € 10,18 Mio. angesetzt und eine Jahresmiete von netto € 586.321,35. Zum anderen eine 1990 und 2003 fertiggestellte Büroimmobilie in Haarlem zu einem Kaufpreis von € 39,975 Mio. und einer Jahresmiete von netto € 2.659.830,00.

Die Immobilie in Arnheim war zu 100% vermietet an die Cumae B.V., ein Ingenieurbüro für Hoch-, Tief- und Straßenbau, nunmehr firmierend unter IV Industries B.V. Die Mietvertragslaufzeit betrug 10 Jahre fest ab Übernahme (geplant 01.05.2008 bis 30.04.2018) zzgl. Jeweils 5-Jahres-Optionen. Der Mietvertrag ist bis zu einer Veränderung des CPI (veröffentlichter niederländischer Konsumentenpreisindex) von 3 % zu 100 % indexiert. Bei einer Veränderung um mehr als 3 % wird die Differenz zwischen 3 % und der tatsächlichen Veränderung um 50 % angepasst.

Die Immobilie in Haarlem war zu 100% vermietet an den Rijksgebouwendienst mit einer Mietvertragslaufzeit bis zum 15.05.2018 zzgl. jeweils 5-Jahres-Optionen. Der Mietvertrag ist bis zu einer Veränderung des CPI (veröffentlichter niederländischer Konsumentenpreisindex) von 3 % zu 100 % indexiert. Bei einer Veränderung um mehr als 3 % wird die Differenz zwischen 3 % und 4% um 75% und zwischen 4’% und 6 % um 50 % abgepasst. Ist die Veränderung größer als 6 % wird um 4,75% angepasst. Erstmals zum 16.05.2013 stand der Mieterin ein Recht zur Überprüfung bzw. Anpassung der Miete zu (Mietrevisionsrecht).

Das Investitionsvolumen belief sich auf € 60.235.000 (inkl. Agio), wovon € 28.000.000 durch Fremdkapital finanziert werden sollten.

Im Juli 2019 wurde die Immobilie in Arnheim für 2.000.000 und im Dezember 2019 die Immobilie in Haarlem für rund € 19.400.000 veräußert. Die Verkaufspreise lagen damit bei 19 % bzw. 48 % der im Jahr 2008 gezahlten Kaufpreise.

Mit Beschluss vom 11.09.2019 hat das Landgericht Hamburg dem Senat die folgenden Feststellungsziele zur Bescheidung vorgelegt:

Es wird festgestellt, dass der Emissionsprospekt über die Beteiligung am Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH & Co. KG in der Fassung vom 14.04.2008 (nachfolgend „Emissionsprospekt“) in wesentlichen Teilen unrichtig und damit insgesamt irreführend und unvollständig ist, nämlich

a) dass der Emissionsprospekt auf S. 10 die Aussage trifft, dass der vereinbarte Kaufpreis von 50,15 Mio. EUR durch ein unabhängiges Gutachten für marktgerecht erklärt wurde, obgleich

aa) der Substanzwert der beiden Fondsobjekte dort mit nur 33,86 Mio. EUR festgestellt wurde,

bb) der in dem Bewertungsgutachten festgestellte Substanzwert im Emissionsprospekt überhaupt nicht erwähnt wird,

cc) der Sachwert des Objektes in Haarlem, Toekanweg 7 mehr als 20 % unter dem Ertragswert liegt, so dass nach § 4 Abs. 3 der Beleihungswertermittlungsordnung der gleichwohl erfolgte Ansatz des Ertragswertes einer besonderen Begründung bedurft hätte, die dem Verkaufsprospekt nicht zu entnehmen ist;

dd) dem für marktgerecht bezeichnete Kaufpreis eine Ertragsbewertung zu Grunde liegt, die einen sog. Top-Slice (vertraglich vereinbarter Mehrbetrag) von 1.332.254 EUR beinhaltet, der nicht auf nachhaltig erzielbaren Mieten am Markt beruht;

ee) der Geschäftsbericht für die Jahre 2014 bis 2016 vom 07.02.2018 für das deutlich größere Objekt in Haarlem nur einen Verkaufserlös von 20 Mio. EUR in Aussicht stellt,

und die Anleger dadurch unrichtig über den Wert und Wiederverkaufswert des Fondsobjektes informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Gutachten

Der vereinbarte Kaufpreis und die Mieten der Immobilien wurden laut unabhängigem Gutachter CB Richard Ellis (s. „Vertragspartner“, S. 126 f.) zum Zeitpunkt der Bewertung (15.10.2007 für Arnheim und 07.03.2008 für Haarlem) für marktgerecht erklärt.“

b) dass der Emissionsprospekt auf S. 10 des Emissionsprospektes vom 14.04.2008 die Aussage trifft, dass weitere Bewertungsgutachten nicht existieren, obgleich

aa) die objektfinanzierende Deutsche Genossenschafts-Hypotheken Bank AG für die Ausgabe eines Darlehens über 28 Mio. EUR, verpflichtet war, selbst ein Bewertungsgutachten einzuholen,

bb) dies auch im Hinblick auf die im Darlehensvertrag vereinbarte Loan to Value Klausel (LTV) laufend tun musste,

cc) dazu bereits am 04.03.2008 eine Besichtigung durch den Gutachter der Deutsche Genossenschafts-Hypotheken Bank AG erfolgte,

dd) und durch die VR Wert Gesellschaft für Immobilienbewertung mbH im März/​April 2008 das Gutachten für die objektfinanzierende Bank bereits erstellt war,

ee) in dem Gutachten von Weatherall Bezug genommen wird auf Umweltgutachten von Hofstede und Millieuadvisseurs nach denen in beschränktem Maße (möglicherweise) asbesthaltiges Material vorgefunden wurde,

ff) in dem Gutachten CB Richard Ellis auf ein Bodengutachten der Fugro N.V. aus dem Jahr 2000 Bezug genommen wird, nach dem der Boden und das Grundwasser leichten Bodenverschmutzungen unterliegt,

und die Anleger dadurch nicht oder unrichtig über das Bestehen von weiteren Gutachten und deren Inhalt und einen Asbestverdacht und eine leichte Boden- und Grundwasserverschmutzung informiert wurden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Gutachten […]

|weitere Bewertungsgutachten existieren nicht“

c) dass der Emissionsprospekt auf S. 12 und S. 44 nicht erkennen lässt, in welchem Umfang die von dem Anleger eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, obwohl der so zu berechnende Anteil der Weichkosten 36,69 % beträgt und die Anleger dadurch nicht richtig über die Rentabilität des Fondsobjektes informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

S. 12:

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und

S. 44:

„Kosten in der Investitionsphase – Prognose“

d) dass der Emissionsprospekt auf S. 15 die konkreten Risiken einer Weitervermietung und Verwertung unerwähnt lässt, obgleich das Gutachten der VR Wert Gesellschaft für Immobilienbewertung mbH und von CB Richard Ellis gleichlautend darauf hinweisen, dass die Vermietbarkeit der Flächen angesichts der Größenordnung und der Lage schwierig ist und eine kleinteilige Nutzung nur mit Umbaukosten und Flächenverlusten einhergeht und mit abnehmender Restlaufzeit des Mietvertrages die Verkäuflichkeit schwieriger wird und im Zuge einer langfristigen Betrachtung die unter Vermietbarkeit genannten Aspekte (Restlaufzeit Mietvertrag, Größe des Objektes) bei der Risikoeinschätzung zu beachten sind und die Anleger dadurch unrichtig über die Möglichkeit der Weitervermietung und Verkäuflichkeit der Fondsobjekte zum Ende der Festmietzeit informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Wertentwicklung

Der Verkauf der Immobilie kann von einer Vielzahl von Faktoren negativ beeinflusst werden. Aus diesem Grunde wird im Abschnitt „Liquidationsprognose“ auf S. 50 f. dieses Prospektes eine entsprechende Bandbreite bei der Betrachtung möglicher Verkaufsszenarien dargestellt.“

e) dass der Emissionsprospekt auf S. 51 Liquidationserlöse für das Jahr 2019 prognostiziert auf Basis eines Vielfachen der Jahresnettomiete mit einem Faktor, welcher im schlechtesten Fall („worst case“) mit 14,32 und im besten Fall („best case“) mit 16,32 angegeben wird, obwohl die Annahme des Faktors 15,32 die Tatsache voraussetzt, dass der Mietvertrag noch zehn Jahre läuft, was im Jahr der Liquidation nicht mehr der Fall sein wird und die Anleger dadurch unrichtig über den Verkaufswert des Fondsobjekts informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Liquidationsprognose und Abweichungen von der Prognose in T€ vor Steuern

f) dass der Emissionsprospekt auf S. 83 bei der Darstellung des Objektdarlehens mit der Deutsche Genossenschafts-Hypotheken Bank AG die zusätzliche Verpflichtung einer Loan-to-Value-Klausel unerwähnt lässt, die der Darlehensgeberin ein Recht auf Sicherheitenaufstockung, Einbehalt der Mieten oder Fälligstellung des gesamten Darlehens einräumt, wenn das Darlehen höher als 56,6 % des Immobilienwertes des Fondsobjektes valutiert und die Anleger dadurch unrichtig über die Kündbarkeit des Objektdarlehens informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Die Bank ist zur Kündigung des Darlehensvertrags berechtigt, wenn die Kreditnehmerin sich mit einem Viertel der jährlich geschuldeten Zahlungen länger als einen Monat im Verzug befindet, die Hypothek tatsächlich nicht verschafft wurde oder die Zwangsversteigerung einer der Immobilien angeordnet wird. Darüber hinaus kann sie den Vertrag nur aus wichtigem Grund kündigen.“

g) dass der Emissionsprospekt auf S. 97 dem Fonds ein geringes Risiko bescheinigt und dadurch die Anleger unrichtig über das Risiko der Anlage informiert und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Der hier beschriebene Fonds zeichnet sich durch ein geringes Risiko und Ertragsstärke aus.“

h) dass der Emissionsprospekt auf S. 17 des Prospektes nicht konkret über das Bestehen leichter Boden- und Grundwasserverschmutzungen aus dem Gutachten von Fugro N.V. aus dem Jahr 2000 sowie den Verdacht der Verbauung von Asbest aus dem Gutachten von Hofstede und Millieuadvisseurs aus dem Jahr 2007 hingewiesen hat und die Anleger dadurch unrichtig über Altlasten in Boden und Grundwasser sowie Schadstoffe im Gebäude informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„2.12 Altlasten

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass während der Fondslaufzeit Altlasten im Erdreich oder im Grundwasser entdeckt werden, deren Beseitigung zu einer Reduzierung der Auszahlungen führen. Außerdem können solche Altlasten zu einer erheblichen Verminderung der Veräußerungsmöglichkeiten bzw. des Veräußerungserlöses führen.“

i) dass der Emissionsprospekt auf S. 29 die Entwicklung des Immobilienmarktes in den Niederlanden positiv darstellt, obgleich die negative Gesamtmarktentwicklung auf dem niederländischen Immobilienmarkt nach dem IPD Netherland Annual Property Index bereits seit Mitte 2007 eine deutliche Verschlechterung zeigt, welche sich Anfang 2008 nochmals verschlechtert hat und die auch durch das Gutachten CB Richard Ellis im Hinblick auf die Kreditkrise bestätigt wird und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Der Immobilienmarkt – Rekord-Investmentniveau“

j) dass der Emissionsprospekt auf S. 40 nicht darüber aufklärt, dass die Vertragsmiete des Objektes Toekanweg in Haarlem bei Prospekterstellung 13,5 % über der Marktmiete liegt (sog. Overrented), so dass nach der Mietzinsrevision im Mai 2013 mit einer deutlichen Reduzierung der Vertragsmiete zu rechnen ist, welche von dem Gutachten CB Richard Ellis mit 2.468.031 EUR p.a. beziffert wird und die Angaben im Prospekt dazu unvertretbar sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Mietvertrag

Die für den gesamten Mietvertragsgegenstand vertraglich vereinbarte, anfängliche Jahresmiete betrugt insgesamt € 2.460.285,50 und wird zum 01.01. jedes Jahr auf Basis des niederländischen Verbraucherpreisindexes (CPI) angepasst.“

k) dass der Emissionsprospekt auf S. 43 nicht darauf hinweist, dass nach dem Darlehensvertrag alle drei Jahre für die finanzierende Bank Wertgutachten erstellt werden müssen, so dass insgesamt 12 Wertgutachten erstellt werden müssen und die Fondsgesellschaft dafür die Kosten tragen muss und die dafür anfallenden Kosten im Prospekt nicht ausgewiesen sind und die Anleger dadurch unrichtig über die laufenden Kosten für das Darlehen informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Im Zusammenhang mit der langfristigen Finanzierung werden Kosten in Höhe von insgesamt rd. € 1,93 Mio. anfallen.“

l) dass der Emissionsprospekt auf S. 46 f. zukünftige Mieterträge für die Jahre ab 2013 prognostiziert, die ausgehend von der Vertragsmiete um jährlich 2,25 % ansteigen sollen, obwohl der Mieter im Mai 2013 ein Mietrevisionsrecht auf die Marktmiete hat und diese Marktmiete für den Mai 2013 von dem Bewertungsgutachten von CB Richard Ellis auf 2.468.031 EUR beziffert wird, so dass die Ertragsprognose im Prospekt nicht vertretbar und grob fehlerhaft ist und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Mieterträge

Grundlage für die in der Prognoserechnung in Ansatz gebrachten Mieteinnahmen sind die mit den Mietern abgeschlossenen Mietverträge. Die Mietsteigerungen basieren auf der vereinbarten Indexklausel, wobei eine Inflationsrate von 2,25 % p.a. unterstellt wird.

(…)

m) dass die Liquidationsprognose im Emissionsprospekt auf S. 50 f. unvertretbar ist, da das Gutachten CB Richard Ellis als (brutto) Marktmiete für den Mai 2018 einen Betrag von insgesamt 2.989.678 EUR ansetzt, der Emissionsprospekt hingegen 4.231.850 EUR prospektiert und dadurch ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Verkaufspreis

Die Liquidationsprognose zeigt mögliche Verkaufspreise bei Mietvervielfältigern zwischen 14,32 und 16,32. Basis ist die für Anfang 2019 angenommene Jahresmiete.“

Mit Schriftsatz vom 16.03.2022 hat der Musterkläger gemäß § 15 KapMuG beantragt, die Feststellungsziele wie folgt zu erweitern:

n) Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagten zu 1) und 2) solchen Anlegern, deren Fondsbeitritt zu der Fondsgesellschaft Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH & Co. KG durch mittelbare Übernahme eines Kommanditanteils erst später als 6 Monate nach erstmaliger Prospektveröffentlichung erfolgte, für Prospektfehler nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne gem. § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB haften, da für die der Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nach § 13 VerkProspG, § 44 Abs. 1 BörsG a.F. schon nicht eröffnet ist.

o) Es wird festgestellt, dass neben der spezialgesetzlichen Prospekthaftung gemäß § 13 VerkProspG, § 44 Abs. 1 BörsG a.F. auch weiterhin eine Haftung der Musterbeklagten aus c.i.c. nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 311 Abs. 2, 278 BGB gegenüber den Anlegern in Betracht kommt, wenn diesen von ihren Anlagevermittlern oder -beratern die Beteiligung anhand des gem. Feststellungsziele a) bis m) fehlerhaften Prospekts erläutert wurde, und damit unrichtige mündliche Zusicherungen oder Erklärungen abgegeben wurden, ohne dass es sich hierbei um vom Prospekt abweichende Angaben gehandelt haben muss.

II.

A) Auch unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Verdrängung der Prospekthaftung im weiteren Sinne durch die spezialgesetzliche Haftung nach §§ 13 VerkProspG i.V.m. 44 BörsG a.F. (BGH XI ZR 35/​18, Beschluss vom 19.01.2021), der der Senat folgt, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die von dem Musterkläger angebrachten Feststellungsanträge hinsichtlich der Musterbeklagten zu 3), 4) 6) und 10). Hinsichtlich dieser Musterbeklagten kommt eine Haftung für Prospektfehler als Vermittler oder Berater in Betracht.

Anders stellt sich dies hinsichtlich der Musterbeklagten zu 1) bzw. deren Rechtsvorgängerin, der „Wölbern Treuhand AG“ und der Musterbeklagten zu 2) dar. Sie sind als Gründungskommanditisten nicht Haftungsadressaten der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Eine Haftung der Musterbeklagten zu 1) und 2) als Gründungsgesellschafter aus § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB kann nicht auf die Verwendung eines Prospekts als solche gestützt werden. Ein Anspruch auf dieser Grundlage wird vielmehr durch die Regelungen der spezialgesetzlichen Prospekthaftung – hier gemäß § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung – verdrängt (BGH, Beschluss vom 08.06.2021, XI ZB 22/​19 – juris Rn. 31). Die Musterbeklagten zu 1) und 2) sind Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft. Dies ist nach der Rechtsprechung des BGH allein ausreichend, um eine Haftung als Prospektveranlasser im Sinne des § 13 VerkProspG a.F. i.V.m. § 44 Abs. 1 S. 1 BörsG a.F., § 32 Abs. 1 VermAnlG zu begründen, was zum Vorrang der spezialgesetzlichen Prospekthaftung und damit zum Ausschluss der Prospekthaftung im weiteren Sinne führt (BGH, Beschluss vom 12.10.2021, XI ZB 26/​19, Rn. 24; so wohl auch bereits BGH, Beschluss vom 8. Juni 2021, XI ZB 22/​19 – juris Rn. 31). Dies führt – wie untern unter D) darzustellen ist – dazu, dass die Feststellungsziele im Hinblick auf die Musterbeklagten zu 1) und 2) gegenstandslos sind.

B) Der Musterkläger hält den Anlageprospekt in mehrfacher Hinsicht für fehlerhaft.

Der Senat folgt dem teilweise.

1.) Feststellungsziel a

Es wird festgestellt, dass der Emissionsprospekt über die Beteiligung am Vierundsechzigste IFH geschlossener Immobilienfonds für Holland GmbH & Co. KG in der Fassung vom 14.04.2008 (nachfolgend „Emissionsprospekt“) in wesentlichen Teilen unrichtig und damit insgesamt irreführend und unvollständig ist, nämlich

a) dass der Emissionsprospekt auf S. 10 die Aussage trifft, dass der vereinbarte Kaufpreis von 50,15 Mio. EUR durch ein unabhängiges Gutachten für marktgerecht erklärt wurde, obgleich

aa) der Substanzwert der beiden Fondsobjekte dort mit nur 33,86 Mio. EUR festgestellt wurde,

bb) der in dem Bewertungsgutachten festgestellte Substanzwert im Emissionsprospekt überhaupt nicht erwähnt wird,

cc) der Sachwert des Objektes in Haarlem, Toekanweg 7 mehr als 20 % unter dem Ertragswert liegt, so dass nach § 4 Abs. 3 der Beleihungswertermittlungsordnung der gleichwohl erfolgte Ansatz des Ertragswertes einer besonderen Begründung bedurft hätte, die dem Verkaufsprospekt nicht zu entnehmen ist;

dd) dem für marktgerecht bezeichnete Kaufpreis eine Ertragsbewertung zu Grunde liegt, die einen sog. Top-Slice (vertraglich vereinbarter Mehrbetrag) von 1.332.254 EUR beinhaltet, der nicht auf nachhaltig erzielbaren Mieten am Markt beruht;

ee) der Geschäftsbericht für die Jahre 2014 bis 2016 vom 07.02.2018 für das deutlich größere Objekt in Haarlem nur einen Verkaufserlös von 20 Mio. EUR in Aussicht stellt,

und die Anleger dadurch unrichtig über den Wert und Wiederverkaufswert des Fondsobjektes informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Gutachten

Der vereinbarte Kaufpreis und die Mieten der Immobilien wurden laut unabhängigem Gutachter CB Richard Ellis (s. „Vertragspartner“, S. 126 f.) zum Zeitpunkt der Bewertung (15.10.2007 für Arnheim und 07.03.2008 für Haarlem) für marktgerecht erklärt.“

a) Der Musterkläger meint, der Prospekt stelle den Wert der beiden Fondsimmobilien nicht richtig dar. Während die Wertgutachten von CBRE (Anlagen M5 und M6), welche die prospektverantwortliche Wölbern Investoren AG in Auftrag gegeben habe, auf eine Übermiete von 13,5 %, den Verwertungsnachteil eines großen Objekts in einem kleinen Büromarkt und die bestehende Kreditkrise hinweise, nehme der Prospekt diese Nachteile nicht auf.

Die anfängliche Übermiete sei das Ergebnis vor oder zum Mietbeginn eingeräumter Zugeständnisse (Baukostenzuschuss, Baubudget, mietfreie Zeit). Dies führe dazu, dass der Kaufpreis höher gewesen sei, als er bei Ansatz der Marktmiete habe sein dürfen. Damit sei er nicht marktgerecht, sondern habe über Marktniveau gelegen. Dies habe zur Folge, dass beim Verkauf oder der Weitervermietung die prospektierten Werte nicht zu realisieren seien. Des Weiteren habe dies bereits während der Fondslaufzeit dazu geführt, dass die LTV-Grenze gebrochen wurde und prognostizierte Ausschüttungen nicht ausgezahlt werden konnten. All dies sei für den durchschnittlichen aufmerksamen Anleger, auf den abzustellen sei, nicht erkennbar gewesen, da er im Prospekt über die Übermiete nicht informiert worden sei.

Die Angabe einer Pauschalmiete in dem Gutachten von CBRE (Bürofläche zuzüglich Parkplatz) mache den Anlegern den Vergleich mit der ortsüblichen Pauschalmiete unmöglich.

Das Gutachten von CBRE (Anlage M5, S. 14) mache deutlich, dass mit dem Eintritt des Mietrevisionsrechts am 16.05.2013 die Miete nur noch in Höhe von € 2.468.031 p.a. für marktgerecht angesehen werde. Damit aber sei klar, dass die Vertragsmiete von Anfang an überhöht gewesen sei.

Die durchgeführten Berechnungen hätten gezeigt, dass allein die verschwiegene Übermiete zu einer Reduzierung der Gesamtperformance von über 30 % geführt habe. Berücksichtige man den überhöhten CPI-Ansatz sei von einem Minus von über 50 % auszugehen, so dass die unterlassenen Angaben und fehlerhafte Projektierung bei einer Gesamtbetrachung ein falsches Bild von der Werthaltigkeit des Fondsobjekts und den erzielbaren Veräußerungserlösen gegeben habe.

Werde bei Gewerbeimmobilien auf den Ertragswert abgestellt, sei der Substanzwert entgegen dem Vortrag der Musterbeklagten dennoch nicht ohne Belang. Ein erhebliches Abweichen von Substanz- zum Ertragswert sei ein Indiz dafür, dass eine Übermiete vorliege und die finanzierende Bank bei der Feststellung des Beleihungswerts entsprechend der BelWertV den hohen Ertragswert besonders begründen müsse. Könne dies nicht ausreichend begründet werden, sei der niedrigere Wert anzunehmen, was sich dann bei der LTV-Grenze oder Anschlussfinanzierung auswirke.

Die Aussage, wonach das Gutachten den Kaufpreis für marktgerecht angesehen habe, sei daher falsch und irreführend, da dies nur unter dem Hinweis der Übermiete erfolgt sei. Durch die Unterschlagung der Übermiete werde ein zu positives Bild der Fondsbeteiligung gezeichnet, das sich aus ex-ante-Sicht so nicht habe entwickeln können.

Der Overrent-Faktor stelle ein besonderes Risiko im Hinblick auf die mit den finanzierenden Banken vereinbarte LTV-Klausel, die Refinanzierung nach Auslaufen der Fremdfinanzierung, die zum Ende der Fondslaufzeit zu erzielenden Erlöse und die nach Auslaufen der Festmiete im Jahre 2018 erzielbaren Anschlussmiete dar.

Der anfängliche Overrent würde im Übrigen auch fortwirken, da nach den Angaben im Prospekt die Miete indexiert und damit jährlich nach Maßgabe der Steigerung des niederländischen Verbraucherpreisindices (jedenfalls bei Steigerungen bis zu 4% p.a., darüber nach einem abgestuften System) anzuheben gewesen sei.

In der Folge habe sich der geschilderte Overrent tatsächlich negativ ausgewirkt, weil die Bank 2011 wegen Verletzung der LTV-Klausel zusätzliche Sicherheiten gefordert habe und die Ausschüttungen für 2011 als Sicherheitsleistung einbehalten habe.

Konsequent weise auch das Gutachten von CBRE darauf hin, dass mit sinkender Restlaufzeit des Mietvertrages der Immobilienwert sinken werde.

Auf diese Problematik habe im Prospekt hingewiesen werden müssen.

Vor diesem Hintergrund sei auch die Liquidationsprognose S. 46 f. des Prospektes nicht vertretbar. Der Tabelle S. 51 sei zu entnehmen, dass es selbst im „worst case“ nur bei einem Vervielfältiger von 14,32 zu einem negativen Ergebnis komme, ansonsten immer noch ein Liquidationsgewinn anfallen werde. Dies sei mit Rücksicht auf den Overrent schlicht nicht vertretbar. Tatsächlich seien statt Liquidationsgewinnen -verluste und insgesamt eine drastische Verfehlung des prognostizierten Gesamtergebnisses zu erwarten gewesen.

Zudem sei zu erwarten gewesen, dass die finanzierenden Banken im Rahmen ihrer turnusmäßigen Bewertung (also nach spätestens zwei Jahren) diese Situation aufdecken und gestützt auf die LTV-Klausel Ausschüttungen verhindern würden.

Zudem habe der Gutachter CBRE den Substanz-/​Sachwert der Immobilien mit nur € 22.000.000 und € 5,84 Mio entsprechend 55 % des Kaufpreises ermittelt, worauf im Prospekt zwingend hinzuweisen gewesen sei. Auch nach der Rechtsprechung des BGH komme dem Substanzwert eine erhebliche Bedeutung zu, da er regelmäßig dazu führe, dass eine Investition in einen Immobilienfonds nicht mit einem Totalverlustrisiko behaftet sei. Auch § 4 Abs. 3 BelWertV fordere eine besondere Überprüfung der Nachhaltigkeit eines zu ermittelnden Beleihungswertes, wenn der Substanzwert um mehr als 20 % hinter dem Ertragswert zurückbleibe.

b) Die Musterbeklagten treten dem entgegen.

Die Prospektangaben seien richtig und klärten vollständig über alle aufklärungsbedürftigen Risiken auf. Die Prospektprognosen beruhten auf ex ante kaufmännisch vertretbaren Annahmen. Deren teilweise ausbleibende Verwirklichung sei maßgeblich dem nachträglichen Verfall des holländischen Gewerbeimmobilienmarktes geschuldet gewesen, zusätzlich seien von der Fondsgesellschaft durch abgeurteilte Untreuehandlungen liquide Mittel in Höhe von € 3.638.000 im Zeitraum 2011-2013 entzogen worden.

Die Behauptung einer Übermiete sei eine Erfindung des Klägers. Der niederländische Staat als Mieter sei schon aufgrund seiner Haushaltsverantwortung sicher nicht bereit gewesen, sich für 15 Jahre an einen deutlich überhöhten Mietzins zu binden.

Die prospektierten Kaufpreise beider Immobilien seien gutachterlich für marktgerecht erklärt worden. Dabei sei nach der eigenen Behauptung des Musterklägers ein Overrent bereits herausgerechnet worden. Die potentiellen Auswirkungen des Mietrevisionsrechts in 2013 seien im gutachterlich bestätigten Marktwert berücksichtigt. Die Gutachter seien aber tatsächlich nicht von einem Abfall der Vertragsmiete auf die Marktmiete ausgegangen. Auch die internen Gutachten der Tochterfirma VR Wert der finanzierenden DG Hyp (Anlagen M7 und M8) bestätigten ausdrücklich die prospektierten Marktwerte und Kaufpreise der Immobilien.

Der Prospekt stelle zu Recht die Wertermittlung nach der einzig relevanten Ertragswertmethode dar. Die Anleger wüssten nach Lektüre, dass der wirtschaftliche Erfolg der Anlage sich direkt von den erzielbaren Mieteinnahmen ableite, dass weder die Höhe noch überhaupt die Erzielbarkeit von Mieteinnahmen gesichert seien.

Substanzwerte seien für die Bewertung einer langfristig fest vermieteten Gewerbeimmobilie irrelevant, entscheidend sei hier der Ertragswert.

Auch die Prognosen zu Veräußerungspreisen während der Laufzeit des Mietvertrages seien damit zutreffend gewesen, da sie eben den 10 Jahre laufenden Mietvertrag zugrunde legen konnten.

Weiter sei auf das Vermietungsrisiko auf S. 10, 12, 58 des Prospektes ausführlich hingewiesen worden. Es finde sich auch ein Hinweis auf die Risiken einer Anschlussvermietung.

Der vertraglich vereinbarte Mietzins habe vorbehaltlich der Ausübung des Mietrevisionsrechts für 10 Jahre mit Verlängerungsoption um 5 Jahre gegolten. Aber auch bei Ausübung des Mietrevisionsrechts habe nie die initial vereinbarte Vertragsmiete unterschritten werden können.

c) Nach Auffassung des Senats liegt ein Prospektmangel hier insoweit vor, als der Prospekt auf S. 10 auf das Gutachten der Fa. CBRE Bezug nimmt und diesbezüglich ausführt, dass die Mieten marktgerecht seien, ohne in diesem Zusammenhang den unstreitigen Overrent für das Objekt in Haarlem zu erwähnen.

Grundsätzlich stellt ein sog. „Overrent“ bei einem Fonds, dessen Vermögensgegenstand eine Gewerbeimmobilie ist, ein Risiko dar, auf dass ggf. hingewiesen werden muss. Die Vereinbarung einer über Marktniveau liegenden Miete kann regelmäßig Zweifel daran wecken, ob die fragliche Miete nachhaltig erzielbar ist und könnte eine auf den Ertragswert aufsetzende Wertermittlung berechtigten Bedenken aussetzen.

Vorliegend ist zwar unstreitig, dass die fragliche über Marktniveau liegende Miete bis 2018 – wertgesichert – fest vereinbart war. Ebenso unstreitig ist, dass es sich bei der Mieterin um eine erste Adresse handelte, an deren dauernder Leistungsfähigkeit keinerlei Zweifel bestanden. Es ist jedoch weiter unstreitig, dass der Mieterin ab dem 16.05.2013 ein Mietrevisionsrecht zustand und dass – dies folgt jedenfalls aus den Ausführungen des von dem Prospekt selbst zitierten Gutachtens von CBRE (Anlage M5, S. 14 und 20) – für das Objekt in Haarlem ein Overrent bestand, so dass ab diesem Zeitpunkt mit einem Absinken der Miete gerechnet werden musste. Vor diesem Hintergrund durfte der Prospekt – jedenfalls nicht ohne Erwähnung des Overrents – von einer marktgerechten Miete sprechen.

Der Hinweis (S. 10), dass nach dem Gutachten der Fa. CBRE der Kaufpreis „marktgerecht“ gewesen sei, ist dagegen auch ohne eine Offenlegung des „Overrent“ zutreffend. Die Gutachter waren – unter Berücksichtigung der Übermiete (Anl. M 5, S. 7) – per 01.07.2008 zu einem Wert der Immobilie von netto € 40.000.000 bzw. brutto € 42.800.000 gelangt.

Soweit die Kläger darauf abheben, dass die Gutachten der VR Wert einen hinter den Angaben im Prospekt deutlich zurückbleibenden Wert der Immobilien, nämlich einen geringeren Sachwert, ausweisen würde, liegt ebenfalls kein Fehler vor.

Der Prospekt trifft auf S. 9/​10 lediglich Aussagen zum Kaufpreis, der mit € 10,18 bzw. € 39,975 Millionen beziffert wird und bezeichnet diesen sodann unter Bezugnahme auf das – unstreitig bei Prospekterstellung bereits vorliegende – Gutachten der Fa. CBRE als „marktgerecht“.

Aussagen zu einzelnen Wertansätzen der Immobilien – etwa Bodenwert, Sachwert und/​oder Ertragswert – sind dem Prospekt nicht zu entnehmen.

Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte – selbst wenn ihr die Gutachten der VR Wert bekannt geworden sein sollten und sie grundsätzlich eine Pflicht zur Aktualisierung der Prospektaussagen getroffen haben sollte – auf Feststelllungen in den beiden Gutachten nicht hinweisen.

Hinsichtlich der Immobilie in Arnheim weist das Gutachten der VR Wert einen nach der Methodik der BelWertV abgeleiteten Ertragswert von € 7.864,000,-, ein Core-Income von € 9.652.000 und daraus abgeleitet einen Marktwert von € 9.390.000,- sowie einen „Sachwert Marktwert“ von € 8.460.000 aus; für das Objekt in Haarlem wird ein aus dem Core-Income von € 40,666 Millionen abgeleiteter „Marktwert“ von € 40,1 Millionen und ein „Sachwert/​Marktwert“ von € 27 Millionen angegeben.

Damit aber entspricht der im Prospekt genannte „Marktwert“ nahezu exakt dem nach der (bzw. einer) Ertragwertmethode ermittelten Marktwert nach den Gutachten, die Differenz liegt bei lediglich ca. 0,2%. Diese minimale Abweichung musste die Beklagte – wenn sie ihr denn bekannt geworden war – nicht zum Anlass nehmen, für eine Aktualisierung des Prospektes zu sorgen, zumal alle fraglichen Werte prognostisch und unter Ansatz bestimmter Schätzwerte (etwa zum Kapitalisierungszinssatz) ermittelt worden waren.

Dass die Sachwerte deutlich hinter den aus dem Ertragswert abgeleiteten Werten zurückblieben, konnte hierbei von vornherein keinen Anlass zu einer Aktualisierung bieten: Bei der Ermittlung des Marktwertes für Gewerbeimmobilien ist – anders als etwa bei selbstgenutzten Immobilien – entscheidender Parameter der Ertragswert, da derartige Immobilien ja gerade für die Ertragserzielung über Vermietungen konzipiert sind und – außer vielleicht in hier nicht vorliegenden Zeiten einer schweren wirtschaftlichen Rezession – nur über die Ertragswerte der Marktwert im Sinne eines erzielbaren Verkaufspreises realistisch abgebildet werden kann: Auch ein Erwerber würde bei der Ermittlung des Kaufpreises darauf abstellen, welche Erträge künftig aus der Immobilie gezogen werden können.

Insoweit kommt gerade bei Gewerbeimmobilien – anders als offenbar der Musterkläger meint – dem Sachwert nicht einmal die Funktion zu, einen Mindestwert zu bezeichnen: In Zeiten wirtschaftlicher Rezession und eines daraus folgenden Rückgangs der Gewerbemieten, kann – gerade bei neuen Gebäuden mit hoher Restnutzungsdauer – der Ertragswert sehr wohl unter den Sachwert fallen, ohne dass ein Marktteilnehmer deshalb bereit sein würde, die Immobilie zum Sachwert zu erwerben, sofern er nicht jedenfalls die Finanzierung über die Erträge sicherstellen könnte.

Nichts anderes folgt im Übrigen aus einem Vergleich mit den Angaben der Fa. CBRE im Gutachten: Für die Immobilie in Haarlem wird hier ein aus dem Ertragswert hergeleiteter „Market Value“ von netto (excl. Erwerbskosten) von € 40.000.000 sowie ein Wert der „Vacant Possession“ von nur € 22.000.000 und ein Site Value (entsprechend in etwa dem „Bodenwert“ deutscher Terminologie) von € 9.140.000 ausgewiesen, für das Objekt in Arnheim werden entsprechende Werte von € 9.840.000, € 5.840.000 und € 1.330.000 genannt.

Damit aber wird auch von diesem Bewerter für beide Objekte ein Market Value angesetzt, der ganz in der Nähe der Ansätze der Gutachten der VR Wert liegt (49.840.000) und aus dem Ertragswert abgeleitet wurde, obwohl die Sachwerte (insgesamt ca. € 38.310.000) deutlich hinter dem Marktwert zurückbleiben.

Insgesamt kann damit nur der Schluss gezogen werden, dass – eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten unterstellt – diese anhand der Wertansätze in den o.g. Gutachten nicht zu der Auffassung gelangen mussten, dass die Angabe im Prospekt die gezahlten Kaufpreise seien „marktgerecht“ etwa nicht zutreffend sei und sie gesondert auf Abweichungen zwischen Marktwert bzw. Ertragswert und Sachwert hätte hinweisen müssen.

2.) Feststellungsziel b

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 10 des Emissionsprospektes vom 14.04.2008 die Aussage trifft, dass weitere Bewertungsgutachten nicht existieren, obgleich

aa) die objektfinanzierende Deutsche Genossenschafts-Hypotheken Bank AG für die Ausgabe eines Darlehens über 28 Mio. EUR, verpflichtet war, selbst ein Bewertungsgutachten einzuholen,

bb) dies auch im Hinblick auf die im Darlehensvertrag vereinbarte Loan to Value Klausel (LTV) laufend tun musste,

cc) dazu bereits am 04.03.2008 eine Besichtigung durch den Gutachter der Deutsche Genossenschafts-Hypotheken Bank AG erfolgte,

dd) und durch die VR Wert Gesellschaft für Immobilienbewertung mbH im März/​April 2008 das Gutachten für die objektfinanzierende Bank bereits erstellt war,

ee) in dem Gutachten von Weatherall Bezug genommen wird auf Umweltgutachten von Hofstede und Millieuadvisseurs nach denen in beschränktem Maße (möglicherweise) asbesthaltiges Material vorgefunden wurde,

ff) in dem Gutachten CB Richard Ellis auf ein Bodengutachten der Fugro N.V. aus dem Jahr 2000 Bezug genommen wird, nach dem der Boden und das Grundwasser leichten Bodenverschmutzungen unterliegt,

und die Anleger dadurch nicht oder unrichtig über das Bestehen von weiteren Gutachten und deren Inhalt und einen Asbestverdacht und eine leichte Boden- und Grundwasserverschmutzung informiert wurden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Gutachten […]

|weitere Bewertungsgutachten existieren nicht“

a) Der Musterkläger bringt vor, dass die Prospektverantwortlichen gewusst haben müssten, dass jedenfalls die finanzierende Bank ein eigenes Bewertungsgutachten erstellt haben würde, da dies nach den Vorgaben z.B. des PfandBG zwingend sei.

Tatsächlich habe die DG Hyp AG später aufgrund der Feststellungen eines solchen Gutachtens die LTV-Klausel des Darlehensvertrages gezogen und ab 2011 weitere Ausschüttungen an die Anleger verhindert.

Zudem sei im Gutachten von CBRE ein „Altlastengutachten“ erwähnt worden, aus dem sich ein Altlastenverdacht (leichte Bodenverschmutzungen) ergeben habe – auch auf dieses weitere Gutachten sei zwingend hinzuweisen gewesen.

b) Die Musterbeklagten erwidern, dass der Hinweis „Weitere Bewertungsgutachten existieren nicht“ einer Vorgabe der BAFin bzw. § 9 Abs. 2 Nr. 7 VermVerkProspV geschuldet sei.

Es stimme zwar, dass man die Existenz bankinterner Gutachten vermuten könne, bekannt gewesen sei ein solches Gutachten den Prospektverantwortlichen bei Prospekterstellung jedoch nicht.

Ohnehin stellten die finanzierenden Banken bei ihren Bewertungen auf andere Kriterien ab, als etwa ein Emissionshaus; letzteres habe gegenüber der Bank auch keinen Anspruch auf Herausgabe etwa von diesem erstellten Gutachten.

Das PfandBG sei hier von vornherein nicht maßgeblich.

c) Die beantragte Feststellung ist nicht zu treffen.

Die Klägerin hat schon nicht schlüssig dargelegt, dass tatsächlich weitere „Bewertungsgutachten“ existierten, die bzw. deren Inhalt den Prospekterstellern bekannt gewesen wären.

Dass ein etwa von bzw. im Auftrag der DG Hyp AG erstelltes Gutachten den Musterbeklagten vorgelegen hätte, hat die Klägerin schon nicht behauptet.

Allerdings liegt die Annahme sehr nahe, dass die Musterbeklagten davon ausgingen, dass ein solches Gutachten existierte, da ihnen als im Immobilienbereich tätigen, erfahrenen Kaufleuten klar sein musste, dass die finanzierenden Banken vor Ausreichung von Hypothekendarlehen schon aufsichtsrechtlich (bzw. ggf. auch gesetzlich nach dem PfandBG und der BelWertV) verpflichtet waren, die zu beleihenden Immobilien zu bewerten und hierzu Gutachten einzuholen bzw. selbst zu erstellen.

Damit war jedoch ein Hinweis im Prospekt etwa in dem Sinne, dass „davon auszugehen sei, dass die finanzierenden Banken eigene Bewertungsgutachten eingeholt haben könnten“ nicht geschuldet, da sich hieraus für den Anleger keinerlei Erkenntnisgewinn ergeben hätte.

Ohnehin durften die Prospektersteller davon ausgehen, dass ein von der Bank etwa eingeholtes Gutachten für die Zwecke des Prospektes nicht maßgeblich sein würde, da es nach Maßgabe der BelWertV erstellt worden wäre, an die sie gerade nicht gebunden waren, weshalb sie sich auf das – wie auch die Klägerseite nicht bestreitet – methodisch einwandfreie Gutachten von CBRE stützen durften.

Soweit die Klägerin hier weiter auf zwei „Altlastengutachten“ Bezug nimmt, ist dies von vornherein irrelevant, da es sich hierbei nicht um ein „Bewertungsgutachten“ im Sinne des Feststellungsantrages gehandelt hätte.

3.) Feststellungsziel c

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 12 und S. 44 nicht erkennen lässt, in welchem Umfang die von dem Anleger eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden, obwohl der so zu berechnende Anteil der Weichkosten 36,69 % beträgt und die Anleger dadurch nicht richtig über die Rentabilität des Fondsobjektes informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

S. 12:

und

S. 44:

„Kosten in der Investitionsphase – Prognose“

a) Der Musterkläger meint, dass im Prospekt nicht hinreichend und zutreffend über die sog. „Weichkosten“ aufgeklärt worden sei. Sofern man die Aufstellung der nicht unmittelbar in die Fondsimmobilien fließenden Mittel auf S. 44 in Bezug zum Eigenkapital von € 30.700.000 setze, gelange man zu einer Quote von 33,43% und nicht 23,58%, wie im Prospekt angegeben.

b) Die Musterbeklagten entgegnen, dass die Aufstellung der Weichkosten S. 42 nicht zu beanstanden sei.

Wenn die Klägerin auch die „sonstigen Erwerbskosten in den Niederlanden“ (Grunderwerbssteuer, Makler- und Notarkosten) zu den „Weichkosten“ addiere, so sei dies unzutreffend, da ohne diesen Aufwand ein Grundstückserwerb schlicht nicht möglich sei. Ebenso könne auch das Agio insoweit nicht in Ansatz gebracht werden, da es nie in die Fondsgesellschaft eingezahlt werden sollte.

c) Ein Prospektfehler liegt nicht vor.

Die Darstellung der nicht direkt in das Objekt fließenden Beträge auf S. 42 des Prospektes ist nicht falsch und auch hinreichend übersichtlich; den prozentualen Anteil dieser „Weichkosten“ am einzuwerbenden Eigenkapital kann jeder Anleger durch eine einfache Rechnung ermitteln.

Soweit die Klägerin dadurch zu einem weit höheren Anteil der Weichkosten am Eigenkapital gelangt, dass sie auch „sonstige Erwerbsnebenkosten“ berücksichtigt, folgt der Senat dem nicht – hierbei handelt es sich, wie von Beklagtenseite richtig hervorgehoben, um direkt in den Erwerb des Objekts fließende Beträge und damit nicht um Weichkosten. Maßgeblich ist insoweit, dass Grunderwerbssteuer, Makler- und Notarkosten bilanzrechtlich zu dem aktivierungsfähigen Aufwand für den Erwerb eines Investitionsobjektes gehören (§ 255 Abs. 1 S. 2 HGB; WP Handbuch, 14. Aufl. 2012, Rn. E 322).

4.) Feststellungsziel d

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 15 die konkreten Risiken einer Weitervermietung und Verwertung unerwähnt lässt, obgleich das Gutachten der VR Wert Gesellschaft für Immobilienbewertung mbH und von CB Richard Ellis gleichlautend darauf hinweisen, dass die Vermietbarkeit der Flächen angesichts der Größenordnung und der Lage schwierig ist und eine kleinteilige Nutzung nur mit Umbaukosten und Flächenverlusten einhergeht und mit abnehmender Restlaufzeit des Mietvertrages die Verkäuflichkeit schwieriger wird und im Zuge einer langfristigen Betrachtung die unter Vermietbarkeit genannten Aspekte (Restlaufzeit Mietvertrag, Größe des Objektes) bei der Risikoeinschätzung zu beachten sind und die Anleger dadurch unrichtig über die Möglichkeit der Weitervermietung und Verkäuflichkeit der Fondsobjekte zum Ende der Festmietzeit informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Wertentwicklung

Der Verkauf der Immobilie kann von einer Vielzahl von Faktoren negativ beeinflusst werden. Aus diesem Grunde wird im Abschnitt „Liquidationsprognose“ auf S. 50 f. dieses Prospektes eine entsprechende Bandbreite bei der Betrachtung möglicher Verkaufsszenarien dargestellt.“

a) Der Musterkläger meint, dass auf das Risiko einer schlechteren Weitervermietbarkeit und Verkäuflichkeit mit abnehmender Restlaufzeit des Mietvertrags nicht richtig hingewiesen worden sei. Grund hierfür sei auch die Größe des Objekts in Haarlem, für das ein entsprechend großer Markt nicht existiere.

b) Die Musterbeklagten treten dem entgegen. Auf S. 15 werde auf das Risiko der Weitervermietbarkeit hingewiesen.

c) Die Feststellung ist nicht zu treffen.

Die Risikohinweise auf S. 15 zur Weitervermietbarkeit sind ausreichend, wenngleich der Senat nicht verkennt, dass im Hinblick auf die Darstellung des Marktes für Büroimmobilien in Haarlem als eher klein (“modest“) es ein Risiko darstellt, ohne einen großen Mieter an den Markt zu gehen. Entscheidend ist insoweit aber, dass das Risiko als solches eindeutig benannt wird und die von CBRE dargestellten Werte Durchschnittswerte sind.

5.) Feststellungsziel e

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 51 Liquidationserlöse für das Jahr 2019 prognostiziert auf Basis eines Vielfachen der Jahresnettomiete mit einem Faktor, welcher im schlechtesten Fall („worst case“) mit 14,32 und im besten Fall („best case“) mit 16,32 angegeben wird, obwohl die Annahme des Faktors 15,32 die Tatsache voraussetzt, dass der Mietvertrag noch zehn Jahre läuft, was im Jahr der Liquidation nicht mehr der Fall sein wird und die Anleger dadurch unrichtig über den Verkaufswert des Fondsobjekts informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Liquidationsprognose und Abweichungen von der Prognose in T€ vor Steuern

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a) Der Musterkläger hält selbst den für den „worst case“ angesetzten Vervielfältiger von 14,32 (der Jahresmiete) zur Berechnung des Liquidationserlöses für übersetzt. Selbst in besten Innenstadtlagen von Großstädten würden nur Faktoren von 18 – 20 angesetzt.

In diesem Zusammenhang sei auch die Sensitivitätsanalayse zu betrachten, die dem Anleger ebenfalls ein sicheres Investment vorspiegele. Tatsächlich sei mit abnehmender Restlaufzeit des Mietvertrages (wegen der Overrent-Situation) auch mit einem sinkenden Immobilienwert zu rechnen gewesen.

Insoweit fehle auch ein hinreichender Hinweis auf das Totalverlustrisiko.

b) Die Beklagten treten dem entgegen.

Der tatsächlich eingetretene Wertverfall sei Ausdruck der Krise am holländischen Immobilienmarkt, die bei Prospekterstellung nicht vorhersehbar gewesen sei.

Die für den Verkaufserlös angesetzte Spanne von Vervielfältigern von 14,32 – 16,32 sei ex ante bei Veröffentlichung des Prospektes vertretbar gewesen und habe sich auf die Aussagen des Gutachtens von CBRE stützen können.

Im Übrigen weise der Prospekt mehrfach auf ein Totalverlustrisiko (etwa S. 14, 17) und auch darauf hin, dass der bei Ankauf angesetzte Vervielfältiger bei Verkauf nicht erreicht werden müsse (S. 50) und hebe schließlich hervor, dass Verkaufsbemühungen zum Laufzeitende des Fonds auch scheitern könnten.

Dass der Verkaufspreis von der erzielbaren Miete abhänge, werde dem Anleger mehrfach verdeutlicht, vielfach finde sich der Hinweis, dass der Preis sich aus dem Produkt von Jahresmiete und Vervielfältiger ergebe. Es sei auch richtig, bei Gewerbeimmobilien auf das Ertragswertverfahren abzustellen, dem Substanzwert komme insoweit keine Bedeutung zu.

c) Auch dieser Antrag ist zurückzuweisen. Die Klägerin hat schon nicht schlüssig dargelegt, dass die im Prospekt angeführten möglichen Miet-Vervielfältiger bezogen auf einen Verkauf im Jahre 2018 nicht vertretbar gewesen seien.

Die auf S. 50 angegebenen Multiplikatoren spiegeln Liegenschaftszinssätze oder yields von 7 bis 6,15 % wider, was durchaus realistisch ist. So arbeitet CBRE in seinem Gutachten mit 6,65 % und VR Wert mit 5,25 % für das core income und mit 6 % für den top slice, was sogar einem Faktor von 19 entsprechen würde. Weiter ist hier die Wertung der BelWertV zu berücksichtigen, die zwar vorliegend nicht anwendbar ist, da es nicht um eine Bewertung der Immobilie zu Beleihungszwecken geht, die aber gleichwohl insoweit Orientierungspunkte bieten kann, als sie für Büroimmobilien Liegenschaftszinssätze (in etwa entsprechend dem „gross yield“) vorgibt, die zwischen 6 und 7,5% (entsprechend Vervielfältigern von 16,66 – 13,33) liegen (Anl. 3 zu § 12 Abs. 4 BelWertV, lit. B b) und dies unter der Vorgabe des Ansatzes einer nachhaltig erzielbaren Miete (§§ 9, 10 BelWertV), wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Ansätze der BelWertV grundsätzlich vorsichtig sind, da sie der Ermittlung eines nachhaltigen Immobilienwertes unter Berücksichtigung der Vorgaben des PfandBG dienen (vgl. § 1 BelWertV i.V.m. § 16 Abs. 2 PfandBG).

Damit aber ist schon nicht schlüssig dargelegt, dass der höchste S. 51 genannte Vervielfältiger von 16,32 – mag es sich insoweit auch um einen optimistischen Ansatz handeln – unvertretbar gewesen wäre. Jedenfalls aber der niedrigste Ansatz von 14,32 kann damit nicht als unrealistisch angesehen werden.

Jedenfalls unter Berücksichtigung der Risikohinweise auf S. 16 und 17 (Totalverlustrisiko, Risiko, dass nicht einmal das Fremdkapital aus dem Verkaufserlös gedeckt werden könnte), S. 48 (Hinweis, dass der Vervielfältiger bei Ankauf nicht wieder erreicht werden müsse) und S. 55 (Hinweis, dass der Verkauf nicht gelingen müsse), ist die Darstellung der Liquidationserlöse im Prospekt nicht fehlerhaft.

6.) Feststellungsziele f

…, f) dass der Emissionsprospekt auf S. 83 bei der Darstellung des Objektdarlehens mit der Deutsche Genossenschafts-Hypotheken Bank AG die zusätzliche Verpflichtung einer Loan-to-Value-Klausel unerwähnt lässt, die der Darlehensgeberin ein Recht auf Sicherheitenaufstockung, Einbehalt der Mieten oder Fälligstellung des gesamten Darlehens einräumt, wenn das Darlehen höher als 56,6 % des Immobilienwertes des Fondsobjektes valutiert und die Anleger dadurch unrichtig über die Kündbarkeit des Objektdarlehens informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Die Bank ist zur Kündigung des Darlehensvertrags berechtigt, wenn die Kreditnehmerin sich mit einem Viertel der jährlich geschuldeten Zahlungen länger als einen Monat im Verzug befindet, die Hypothek tatsächlich nicht verschafft wurde oder die Zwangsversteigerung einer der Immobilien angeordnet wird. Darüber hinaus kann sie den Vertrag nur aus wichtigem Grund kündigen.“

a) Der Musterkläger ist der Auffassung, dass explizit auf die in die Darlehensverträge mit der DG Hyp AG aufgenommene sog. LTV-Klausel und die daraus der Bank erwachsenden Rechte habe hingewiesen werden müssen, weil bei der streitgegenständlichen Beteiligung die Differenz zwischen dem Wert der Sicherheiten und dem Grenzwert zum Eintreten der LTV-Klausel nur marginal sei und die Übermiete von 13,5 % bestanden habe.

Dieses Risiko habe sich tatsächlich verwirklicht, bereits 2011 sei die LTV-Klausel gezogen worden.

b) Die Beklagten meinen, dass auf die LTV-Klausel nach ständiger Rechtsprechung nicht habe hingewiesen werden müssen; zudem finde sich auf s. 20 des Prospektes ein Hinweis auf da Risiko der Kündigung von Verträgen mit Dritten.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin sei der Bruch der LTV-Klausel auch nicht vorhersehbar gewesen.

c) Ein Prospektmangel liegt nicht vor.

Grundsätzlich muss in einem Fondsprospekt nach ständiger Rechtsprechung – auch des Senats – nicht auf die in Darlehensverträgen zur Finanzierung eines Fondsobjektes regelmäßig enthaltene LTV-Klausel hingewiesen werden.

Dass einem Darlehensgeber bei Verschlechterung der Vermögenslage des Darlehensnehmers bzw. auch Verschlechterung der Sicherheit selbst bestimmte Rechte – bis hin zur Kündigung des Darlehens – zustehen, ist ein schon im Gesetz (und zwar gerade auch für durch Grundpfandrechte gesicherte Darlehen) angelegtes Risiko (§§ 490 Abs. 1, 1133 – 1135, 1218 – 1219 BGB), über das ein Anleger daher nicht gesondert aufgeklärt werden muss.

Nichts anderes folgt vorliegend aus dem Umstand, dass für die Fondsobjekte bei Ankauf ein Overrent in Höhe von 13,5% bestand.

Denn es ist davon auszugehen, dass der Bank bei Darlehensgewährung diese Situation bekannt war, sie aber zu der Einschätzung gelangte, dass die „Übermiete“ nachhaltig zu erzielen war – anders ist, ausgehend von einer gesetzeskonformen Bewertung der Immobilie durch die Bank unter Berücksichtigung von §§ 9, 10 BelWertV (s.o.), nicht erklärlich, dass die DG Hyp das Darlehen gewährt hat.

7.) Feststellungsziele g

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 97 dem Fonds ein geringes Risiko bescheinigt und dadurch die Anleger unrichtig über das Risiko der Anlage informiert und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Der hier beschriebene Fonds zeichnet sich durch ein geringes Risiko und Ertragsstärke aus.“

a) Der Musterkläger meint, die Prospektaussage, wonach der Fonds ein geringes Risiko habe, sei nicht haltbar, da tatsächlich ein Totalverlustrisiko bestanden habe, dass dort nicht erwähnt sei.

b) Die Musterbeklagten weisen darauf hin, dass nach der Rechtsprechung auch gemeinnützige Stiftungen in geschlossene Immobilienfonds investieren dürften (etwa OLG Frankfurt, 17 U 160/​16, Urteil vom 21.06.2017). Hintergrund sei, dass immer der Sachwert verbleibe, was einen Totalverlust praktisch ausschließe (so auch der BGH für zu 50% fremdfinanzierte Immobilienfonds – BGH XI ZR 338/​08, Urteil vom 27.10.2009).

Im Übrigen enthalte der Prospekt gleichwohl mehrfach Hinweise auf ein Totalverlustrisiko (etwa S. 14, 17; auch die „Hinweise für gemeinnützige Stíftungen“ (S. 96 ff.) seien zutreffend.

Auch der vom Prospekt vermittelte Gesamteindruck sei zutreffend (so etwa HansOLG 13 U 253/​16).

c) Die Feststellung ist nicht zu treffen.

Entgegen der Auffassung der Musterklägerin sind die gerügten Formulierungen im Prospekt nicht irreführend.

Traditionell, d.h. jedenfalls bis zum Eintritt der Finanzkrise, wurden auch geschlossene Immobilienfonds durchaus als „sichere“ Vermögensanlagen angesehen – die Beklagtenseite verweist insoweit zu Recht auf die Entscheidung BGH XI ZR 338/​08, Urteil vom 27.10.2009, da der BGH hier noch im Herbst 2009 angenommen hatte, dass selbst bei einem zu 50% fremdfinanzierten Immobilienfonds mit Rücksicht auf den verbleibenden Sachwert der eingebrachten Immobilie nicht zwingend auf ein Totalverlustrisiko hingewiesen werden müsse, wenn nur die Angaben zu den wesentlichen Parametern des Fonds (etwa zur Fremdfinanzierung) zutreffend seien (BGH aaO., Rn. 28).

Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn auf S. 9 des Prospektes aus dem Sommer 2008 davon die Rede ist, dass der Fonds sich an Anleger wende, die eine sicherheitsorientierte Immobilienanlage suchten, dies umso mehr, als vorliegend Gegenstand der Beteiligung tatsächlich eine erstklassige Gewerbeimmobilie war.

Damit ist auch der auf S. 96 enthaltene Hinweis, dass der Fonds grundsätzlich auch als Anlageobjekt für gemeinnützige Stiftungen in Betracht komme, nicht falsch, zumal dort deutlich ausgeführt wird, dass das Risiko nur begrenzt, keineswegs aber ausgeschlossen sei.

8.) Feststellungsziel h

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 17 des Prospektes nicht konkret über das Bestehen leichter Boden- und Grundwasserverschmutzungen aus dem Gutachten von Fugro N.V. aus dem Jahr 2000 sowie den Verdacht der Verbauung von Asbest aus dem Gutachten von Hofstede und Millieuadvisseurs aus dem Jahr 2007 hingewiesen hat und die Anleger dadurch unrichtig über Altlasten in Boden und Grundwasser sowie Schadstoffe im Gebäude informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„2.12 Altlasten

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass während der Fondslaufzeit Altlasten im Erdreich oder im Grundwasser entdeckt werden, deren Beseitigung zu einer Reduzierung der Auszahlungen führen. Außerdem können solche Altlasten zu einer erheblichen Verminderung der Veräußerungsmöglichkeiten bzw. des Veräußerungserlöses führen.“

Die Feststellung ist nicht zu treffen. In den Gutachten von Fugro N.V. und Weatherall ist lediglich von möglichem asbesthaltigem Material die Rede, das keine Gesundheitsrisiken beinhaltet bzw. frühestens bei einem Abriss relevant werden würde und damit während der Laufzeit des Fonds keine Rolle spielt. Der Hinweis S. 17 ist daher ausreichend.

9.) Feststellungsziel i

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 29 die Entwicklung des Immobilienmarktes in den Niederlanden positiv darstellt, obgleich die negative Gesamtmarktentwicklung auf dem niederländischen Immobilienmarkt nach dem IPD Netherland Annual Property Index bereits seit Mitte 2007 eine deutliche Verschlechterung zeigt, welche sich Anfang 2008 nochmals verschlechtert hat und die auch durch das Gutachten CB Richard Ellis im Hinblick auf die Kreditkrise bestätigt wird und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Der Immobilienmarkt – Rekord-Investmentniveau“

a) Die Musterklägerin behauptet, dass die negative Entwicklung auf dem holländischen Immobilienmarkt bereits 2007 eingesetzt, sich 2008 verstetigt und dies auch erkennbar gewesen sei. Auch das Gutachten CBRE enthalte (S. 18) einen entsprechenden Hinweis. Ähnliches ergebe sich etwa aus dem IPD Netherlands Quarterly Property Index (Anl. M 9) und dem Nachlassen des BIP.

b) Die Musterbeklagten erwidern, dass der Prospekt den Markt aus der ex-ante-Sicht zutreffend dargestellt habe. 2008 habe das Wachstum in den Niederlanden noch bei 2,1% gelegen, die Krise sei erst 2009 manifest geworden. Auch der von der Klägerin insoweit unrichtig zitierte IPD habe für die 1. Hälfte 2008 noch positive Aussichten dargestellt.

Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der IPD einen tauglichen Maßstab liefern könne, da seine Berechnung nicht dynamisch sei und keine Vergleiche mit vorhergehenden Zeiträumen anstelle.

Auch CRBE habe nur eine Verlangsamung des Wachstums, dargestellt und nicht etwa vor einem Einbruch gewarnt.

c) Die Feststellung ist nicht zu treffen.

Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass die angegriffene Aussage auf S. 29 des Prospektes sachlich falsch gewesen wäre.

Dass die unmittelbar folgenden Angaben zur Entwicklung des Büroimmobilienmarktes in den Jahren 2005 – 2007, auf die sich die gerügte Aussage stützt, sachlich falsch seien, wird schon nicht behauptet – diese für sich genommen aber vermögen ohne Weiteres die Aussage zu tragen, dass sich für den „Anleger ein positives Bild“ zeige.

Ihre Auffassung, dass im August 2008 der kommende Abschwung bereits ersichtlich gewesen sei, hat die Klägerin nicht schlüssig belegt. Auch das Gutachten der Fa. CBRE (Anl. M 5) kann das Klagvorbringen nicht entscheidend stützen: Allerdings ist dort zu „The Market“ (Anl. M 5, S. 18) ausgeführt, dass die Nachfrage nach Büroflächen gesunken sei und der Rückgang verfügbarer Flächen zum Stehen gekommen sei, was für einen künftig schwächeren Markt sprach. Andererseits wird jedoch auch nicht etwa von einem Rückgang der Mieten, sondern vielmehr von deren Stabilisierung berichtet und zugleich darauf hingewiesen, dass weiterhin „an upward pressure on prime rent levels“ erkennbar sei. Auch dies musste nicht die Annahme nahe legen, dass es bald zu einem Markteinbruch kommen würde.

10.) Feststellungsziel k

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 43 nicht darauf hinweist, dass nach dem Darlehensvertrag alle drei Jahre für die finanzierende Bank Wertgutachten erstellt werden müssen, so dass insgesamt 12 Wertgutachten erstellt werden müssen und die Fondsgesellschaft dafür die Kosten tragen muss und die dafür anfallenden Kosten im Prospekt nicht ausgewiesen sind und die Anleger dadurch unrichtig über die laufenden Kosten für das Darlehen informiert werden und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Im Zusammenhang mit der langfristigen Finanzierung werden Kosten in Höhe von insgesamt rd. € 1,93 Mio. anfallen.“

a) Die Musterklägerin ist der Ansicht, dass die fehlende Darstellung der Kosten der einzuholenden Wertgutachten einen Prospektfehler darstellt.

b) Die Musterbeklagten treten dem entgegen.

c) Nach Auffassung des Senats liegt kein Prospektfehler vor, denn es ist von Seiten des Musterklägers nicht dargetan, dass die Nichtberücksichtigung der Kosten der Wertgutachten so substantiell wären, dass sie bei den zu ersetzenden Kosten tatsächlich ins Gewicht fallen würden.

11.) Feststellungsziele j, l und m

Hinsichtlich der Feststellungsziele j, l und m ist nach Auffassung des Senats in der Zusammenschau ein Prospektfehler festzustellen, weshalb diese Feststellungsziele im Folgenden zusammen dargestellt werden.

Feststellungsziel j

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 40 nicht darüber aufklärt, dass die Vertragsmiete des Objektes Toekanweg in Haarlem bei Prospekterstellung 13,5 % über der Marktmiete liegt (sog. Overrented), so dass nach der Mietzinsrevision im Mai 2013 mit einer deutlichen Reduzierung der Vertragsmiete zu rechnen ist, welche von dem Gutachten CB Richard Ellis mit 2.468.031 EUR p.a. beziffert wird und die Angaben im Prospekt dazu unvertretbar sind und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Mietvertrag

Die für den gesamten Mietvertragsgegenstand vertraglich vereinbarte, anfängliche Jahresmiete betrugt insgesamt € 2.460.285,50 und wird zum 01.01. jedes Jahr auf Basis des niederländischen Verbraucherpreisindexes (CPI) angepasst.“

Feststellungsziel l

…, dass der Emissionsprospekt auf S. 46 f. zukünftige Mieterträge für die Jahre ab 2013 prognostiziert, die ausgehend von der Vertragsmiete um jährlich 2,25 % ansteigen sollen, obwohl der Mieter im Mai 2013 ein Mietrevisionsrecht auf die Marktmiete hat und diese Marktmiete für den Mai 2013 von dem Bewertungsgutachten von CB Richard Ellis auf 2.468.031 EUR beziffert wird, so dass die Ertragsprognose im Prospekt nicht vertretbar und grob fehlerhaft ist und insoweit ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Mieterträge

Grundlage für die in der Prognoserechnung in Ansatz gebrachten Mieteinnahmen sind die mit den Mietern abgeschlossenen Mietverträge. Die Mietsteigerungen basieren auf der vereinbarten Indexklausel, wobei eine Inflationsrate von 2,25 % p.a. unterstellt wird.

(…)

Feststellungsziel m

…, dass die Liquidationsprognose im Emissionsprospekt auf S. 50 f. unvertretbar ist, da das Gutachten CB Richard Ellis als (brutto) Marktmiete für den Mai 2018 einen Betrag von insgesamt 2.989.678 EUR ansetzt, der Emissionsprospekt hingegen 4.231.850 EUR prospektiert und dadurch ein erheblicher Prospektfehler vorliegt;

durch folgende Formulierung:

„Verkaufspreis

Die Liquidationsprognose zeigt mögliche Verkaufspreise bei Mietvervielfältigern zwischen 14,32 und 16,32. Basis ist die für Anfang 2019 angenommene Jahresmiete.“

a) Der Musterkläger hält die Darstellung zur Indexierung der Miete auf Basis des CPI auf S. 46 und 77 des Prospektes für falsch.

Der Ansatz einer unterstellten Inflation von 2,25% im Rahmen der Liquiditäts- und Ergebnisrechnung sei fehlerhaft, da der CPI von 1998 – 2007 deutlich weniger stark, im Schnitt der Jahre 2005 – 2007 nur um 1,63% p.a., von 2003 – 2007 um 1,54% p.a., von 1998 – 2007 um 1,55% p.a. gestiegen sei. Hieran ändere sich im Ergebnis auch nichts, wenn man der Berechnung eine andere, leicht abweichende Tafel zum historischen Verlauf des CPI (beide Anl. M 10) zu Grunde lege. Eine optimistische Erwartung habe auch vor dem Hintergrund der einsetzenden Sub-Prime-Krise nicht mehr gerechtfertigt sein können.

b) Die Musterbeklagten vertreten die Auffassung, dass die Angaben zum CPI vollständig und zutreffend seien. Es sei sachgerecht auch die Darstellung der durchschnittlichen Steigerungsraten und nicht – wie die Klägerin es tue – auf den Vergleich der jeweiligen Dezemberwerte eines Jahres abzustellen, was zu geringeren Beträgen führe. Eine zutreffende Einbeziehung der letzten 10 Jahre führe dann zu einem Durchschnittswert von 2,16%, womit die Prognose S. 46 von 2,25% vollständig vertretbar sei. Zudem sei auf S. 18 hervorgehoben, dass die Steigerungsrate auch hinter den genannten 2,25% zurückbleiben könne.

c) Der Senat ist der Auffassung, dass in der Zusammenschau der drei Feststellungsziele j, l und m ein Prospektfehler vorliegt. Der Ansatz einer inflationsbedingten Mietsteigerung von 2,25% p.a. ist vor dem Hintergrund des – angesichts der Feststellungen des CBRE-Gutachtens für das Objekt in Haarlem (Anlage M5, S. 14 und 20) anzunehmenden – Overrents und des Mietrevisionsrechts im Jahr 2013 nicht mehr vertretbar. CBRE selbst ist davon ausgegangen, dass es im Jahr 2013 wegen des Overrent-Faktors zu einer deutlichen Absenkung des Mietzinses kommen würde. Dies wiederum würde dazu führen, dass ab 2013 die Angaben zu den Mieterträgen in der Liquiditätsprognose (S. 46 des Prospekts) fehlerhaft wären und insbesondere die Liquidationsprognose auf S. 50/​51 des Prospekts erheblich fehlerhaft wäre. Denn in der Liquiditätsprognose auf S. 46 des Prospekts wird der Wert der Mieterträge über das Jahr 2013 hinaus ohne Berücksichtigung des Mietrevisionsrechts hinaus eskaliert. Die von CBRE, also dem eigenen Gutachter, vorgenommene Absenkung auf € 2.468.031 p.a. wird ausgeblendet. Hinsichtlich der Liquidationsprognose führt dies zu einer Abweichung um beinahe den halben Immobilienwert.

Selbst wenn man – wie der Senat allerdings nicht meint – die Prognose noch für vertretbar hielte, wäre jedenfalls ein Hinweis auf die abweichende Einschätzung der Gutachter erforderlich gewesen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil sich der Prospekt an anderer Stelle (insbesondere S. 10) auf das Gutachten bezieht. Die fehlende Darstellung der abweichenden Ansicht des im Prospekt selbst zitierten Gutachtens stellt bereits für sich genommen einen Prospektfehler dar.

C) Die von dem Musterkläger erstrebte Erweiterung des Verfahrens um die weiteren Feststellungsziele n) und o) gem. Schriftsatz vom 16.03.2022 ist nicht zuzulassen, die Voraussetzungen des § 15 KapMuG liegen insoweit nicht vor.

Im Verfahren nach dem KapMuG können allerdings auch Feststellungsanträge angebracht werden, die sich auf die Klärung einer bestimmten rechtlichen Frage beziehen, wie etwa der Anwendbarkeit der Regeln der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf bestimmte Musterbeklagte (vgl. BGH XI ZB 35/​18, Beschluss vom 19.01.2021, Rnrn. 20 ff.).

Auch insoweit ist jedoch für die Zulässigkeit eines solchen Antrages im Verfahren nach dem KapMuG – und damit auch für eine Verfahrenserweiterung nach § 15 Abs. 1 S. 1 KapMuG – Voraussetzung, dass die Klärung der Rechtsfrage in den ausgesetzten Ausgangsverfahren relevant sein kann, was bei Anbringung des KapMuG-Antrages bzw. bei Stellung des Erweiterungsantrages von den jeweiligen Antragstellern darzulegen ist (vgl. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KapMuG). Weiter müssen die Feststellungsziele den gleichen Lebenssachverhalt betreffen, der dem Vorlagebeschluss zugrunde liegt (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KapMuG).

Damit sind die Erweiterungsanträge des Musterklägers zu n) und o) seines Schriftsatzes vom 16.03.2022 zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Frage der Unanwendbarkeit der spezialgesetzlichen Prospekthaftung wegen Zeichnung nach Ablauf der 6-Monats-Frist des § 44 Abs. 1 S. 1 BörsG a.F. (Erweiterungsantrag zu lit. n)) wäre die Einführung neuen Tatsachenstoffs in das KapMuG-Verfahren erforderlich, da bislang nicht feststeht, dass tatsächlich in den Ausgangsverfahren Anleger betroffen sind, die später als 6 Monate nach Veröffentlichung des streitgegenständlichen Prospekts gezeichnet haben. Hinsichtlich des Musterklägers selbst ergibt sich etwa aus der Akte, dass er etwa drei Monate nach Veröffentlichung gezeichnet hat.

Hinsichtlich des Erweiterungsantrages zu lit. o), der darauf abzielt festzustellen, dass die Prospekthaftung im weiteren Sinne immer noch greift, wenn ein Berater den Prospekt nur als Beratungsunterlage verwendet und mündlich eins zu eins weiter gibt, hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 06.04.2022 darauf hingewiesen, dass nicht ganz klar sei, wie dieser Antrag zu verstehen ist.

Sollte er so zu verstehen sein, dass er abzielt auf eine rein mündliche Aufklärung, lägen die Voraussetzungen für eine Zulassung von vornherein nicht vor, da nach dem KapMuG nur schriftliche Aufklärungsunterlagen zum Gegenstand gemacht werden können, wie sich aus § 1 KapMuG ergibt. Sollte er so zu verstehen sein, dass er auch den Fall erfassen soll, dass ein Berater mündlich erläutert und gleichwohl den Prospekt übergibt, so würde der Senat den Antrag wohl zulassen, aber ihn sodann aber inhaltlich abweisen, da in diesem Fall aus Sicht des Senats die vom XI. Zivilsenat des BGH angenommene Verdrängungswirkung auch greifen müsste, da sie ansonsten weitgehend leer liefe.

Eine erläuternde Klarstellung von Klägerseite auf diesen Hinweis, wie der Antrag zu verstehen sein soll, ist nicht erfolgt. Der Senat geht daher davon aus, dass es mangels Klarheit des Antrags jedenfalls an einer Entscheidungserheblichkeit fehlt.

D) Hinsichtlich der Musterbeklagten zu 1) und 2) sind die Feststellungsziele gegenstandslos.

Gegenstandslos wird der dem Musterverfahren zugrundeliegende Vorlagebeschluss hinsichtlich eines Feststellungsziels, wenn die Entscheidungserheblichkeit dieses Feststellungsziels aufgrund der vorausgegangenen Prüfung im Musterverfahren entfallen ist (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, XI ZB 35/​18 – juris Rn. 30).

Der Vorlagebeschluss und die in ihm zugelassenen Feststellungsziele sind dahin auszulegen, dass Prospektfehler ausschließlich als anspruchsbegründende Voraussetzung einer Haftung der Musterbeklagten unter dem Aspekt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung aufgrund der Verwendung eines unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Prospekts als Mittel der schriftlichen Aufklärung festgestellt werden sollen. So heißt es in dem Vorlagebeschluss vom 11.09.2019, dass Schadensersatzansprüche wegen Verwendung falscher oder irreführender öffentlicher Kapitalmarktinformationen geltend gemacht werden. Diese Ausführungen zeigen deutlich, dass der Musterkläger selbst davon ausgeht, dass die gerügten Prospektfehler Grundlage einer Haftung ausschließlich nach Prospekthaftung im weiteren Sinne gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB sein sollten.

Eine solche Haftung der Musterbeklagten zu 1) und 2) ist aber – wie oben unter A) bereits ausgeführt wurde – aus Rechtsgründen nicht gegeben, sodass es auf Feststellungen zu Prospektfehlern sowie zu weiteren Einzelfragen der Haftung und des Schadens nicht ankommt.

E) Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen (§ 16 Abs. 2 KapMuG).

Dem Musterklägervertreter, RA Dr. Bender, war gemäß § 41a RVG eine Gebühr mit einem Gebührensatz von 0,2 – und nicht wie von ihm beantragt von 0,3 – nach dem Wert der Summe der ausgesetzten Verfahren zu bewilligen. Es handelt sich um ein KapMuG-Verfahren durchschnittlichen Umfangs und mittlerer Schwierigkeit, weswegen hier der Mittelwert anzusetzen ist.

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