BaFin ist aber da ein wenig sauer – Herrn Naif Omar A Alharthi, Makkah, Saudi-Arabien, und der Dana Middle East Technology W.L.L., Manama, Bahrain

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

Bekanntgabe des Bescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 04.01.2021 über die Aufforderung zur Einreichung einer Angebotsunterlage unter Androhung eines weiteren Zwangsgeldes sowie der Festsetzung eines Zwangsgeldes bezüglich der Angebotspflicht des Herrn Naif Omar A Alharthi, Makkah, Saudi-Arabien, und der Dana Middle East Technology W.L.L., Manama, Bahrain, an die Aktionäre der Fritz Nols AG an der Fritz Nols AG, Frankfurt am Main, (ISIN DE0005070908) gemäß § 43 Abs. 1 WpÜG

Gegenüber der Dana Middle East Technology W.L.L., Manama, Bahrain,

– die „Kontrollerwerberin zu 1“ –

und des Herrn Naif Omar A Alharti, wohnhaft in Juffail 3415/​4, Makkah, Saudi-Arabien,

– der „Kontrollerwerber zu 2“ –

– zusammen mit der Kontrollerwerberin zu 1 die „Kontrollerwerber“ –

ergeht folgender

Bescheid:

Gründe:

I. Zwangsgeldfestsetzung

Die Kontrollerwerberin zu 1) hat am 29.06.2020 und der Kontrollerwerber zu 2) hat am 15.07.2020 gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG veröffentlicht, dass die Kontrollerwerber am 22.06.2020 (mittelbar) die Kontrolle über die Zielgesellschaft erlangt haben (die „Kontrollveröffentlichung“).

Mit Schreiben vom 08.10.2020 habe ich die Kontrollerwerber zu meiner Absicht angehört, durch den Erlass eines Verwaltungsaktes gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG, die Pflicht zur Abgabe eines Angebots nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG durch Androhung eines Zwangsgeldes durchzusetzen. Hierzu haben die Kontrollerwerber nicht inhaltlich Stellung genommen.

Mit Bescheid vom 26.10.2020 habe ich die Kontrollerwerber aufgefordert, innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheids der BaFin eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot zu Gunsten der Aktionäre der Zielgesellschaft bezugnehmend auf die Kontrollveröffentlichung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu übermitteln, dass allen an ein Pflichtangebot zu stellenden gesetzlichen Anforderungen genügt (die „AU-Anforderung“). Die AU-Anforderung wurde an den damaligen Bevollmächtigten per Fax am 26.10.2020 zugestellt.

Die Kontrollerwerber haben der BaFin bislang keine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot zu Gunsten der Aktionäre der Zielgesellschaft übermittelt. Widerspruch gegen die AU-Anforderung wurde nicht erhoben.

Gemäß § 46 WpÜG kann die BaFin Verfügungen, die nach dem WpÜG ergehen, mit den Zwangsmitteln nach dem Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz (VwVG) durchsetzen.

Bei der AU-Anforderung handelt es sich um eine Verfügung im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG. Diese ist gemäß § 42 WpÜG sofort vollziehbar und nach Ablauf der Widerspruchsfrist mittlerweile auch unanfechtbar. Ebenso ist die im gleichen Bescheid enthaltene Zwangsgeldandrohung gemäß § 46 Satz 3 WpÜG sofort vollziehbar. Auch die Zwangsgeldandrohung ist mittlerweile unanfechtbar. Sowohl die AU-Aufforderung, als auch die Zwangsgeldandrohung, sind damit vollstreckbar im Sinne von § 6 Abs. 1 VwVG.

Die Kontrollerwerber sind ihrer Verpflichtung, der BaFin eine den gesetzlichen Vorgaben genügende Angebotsunterlage zu übermitteln (§§ 35 Abs. 2 Satz 1, 14 Abs. 1 Satz 1 WpÜG), trotz meiner Aufforderung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG unter Fristsetzung mit Bescheid vom 26.10.2020 bislang nicht nachgekommen.

Nach Ablauf der in der AU-Anforderung bestimmten Frist kann nunmehr das jeweils angedrohte Zwangsgeld festgesetzt werden. Die Festsetzung des Zwangsgeldes beruht auf § 46 WpÜG i.V.m. § 14 VwVG. Als zuständige Verwaltungsbehörde setze ich gemäß § 14 VwVG das angedrohte Zwangsgeld zur Durchsetzung meiner Aufforderung in vollem Umfang fest.

Bereits der Wortlaut des § 14 VwVG bringt zum Ausdruck, dass die Festsetzung des Zwangsgeldes die regelmäßige Folge der Zwangsgeldandrohung ist. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens. In dessen Rahmen können die einzelnen Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn- und Mahnfunktion nur dann erzielen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall konsequent zu Ende geführt wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09.12.2009, 13 B 1108/​09, juris-Rn. 6 ff. und Beschluss vom 25.01.2012, 15 B 1766/​09, juris-Rn. 9 ff.). Besondere Umstände, die eine Abweichung vom Regelfall gebieten würden, sind vorliegend nicht ersichtlich. So wurde weder die geschuldete Handlung mittlerweile vorgenommen, noch liegen hier Hinweise darauf vor, dass sonstige Vollstreckungshindernisse bestehen.

Das in vollem Umfang festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von jeweils EUR 50.000,00 ist auch geeignet, erforderlich und angemessen i.S.d. § 9 Abs. 2 VwVG. Ziel der Zwangsgeldfestsetzung ist es, den Kontrollerwerbern vor Augen zu führen, dass sich bewusste Verstöße gegen § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG wirtschaftlich nicht rechnen und sie so zur Pflichterfüllung anzuhalten. Der festgesetzte Betrag bewegt sich an der unteren Grenze des in § 46 Satz 4 WpÜG festgelegten Rahmens von bis zu EUR 500.000,00. Ein geringerer Betrag hätte nicht die notwendige Zwangswirkung. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die nach erfolgter Kontrollveröffentlichung notwendige Erstellung einer Angebotsunterlage und die Durchführung eines Angebotsverfahrens Kosten verursacht, die dem angedrohten Zwangsgeld gegenüberstehen.

Gemäß § 46 Satz 3 WpÜG haben Widerspruch und Beschwerde gegen die Androhung und Festsetzung der Zwangsmittel nach den §§ 13 und 14 des VwVG keine aufschiebende Wirkung, so dass die Festsetzung des Zwangsgeldes sofort vollziehbar ist.

II. Zahlungsaufforderung an die Kontrollerwerberin zu 1)

Das Zwangsgeld in Höhe von EUR 50.000,00 ist binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheids unter der Angabe:

auf das Konto der Bundeskasse Trier, Konto-Nr. 590 010 20, BLZ 590 000 00, bei der Deutsche Bundesbank, Filiale Saarbrücken,

einzuzahlen.

II. Zahlungsaufforderung an den Kontrollerwerber zu 2)

Das Zwangsgeld in Höhe von EUR 50.000,00 ist binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Bescheids unter der Angabe:

auf das Konto der Bundeskasse Trier, Konto-Nr. 590 010 20, BLZ 590 000 00, bei der Deutsche Bundesbank, Filiale Saarbrücken,

einzuzahlen.

III. Zwangsgeldandrohung

Die Zwangsgeldandrohung nach Ziffer 3. des Tenors dieses Bescheides beruht auf § 46 WpÜG i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 6 Abs. 1, 11 Abs. 1, 13 VwVG. Danach ist die BaFin als Vollzugsbehörde zur Zwangsgeldandrohung ermächtigt.

Der Widerspruch gegen Maßnahmen der BaFin nach § 4 Abs. 1 Satz 3 WpÜG hat gemäß § 42 WpÜG keine aufschiebende Wirkung, wie das Voraussetzung für die Durchsetzung von Zwangsmitteln gemäß § 6 Abs. 1 VwVG ist.

Das Zwangsmittel des Zwangsgeldes ist im vorliegenden Fall auch das richtige anzuwendende Zwangsmittel im Sinne des § 9 Abs. 1 VwVG. Nach dem WpÜG vorzunehmende Veröffentlichungen gelten nur dann als vertretbare Handlungen, wenn deren Inhalt bereits feststeht (Angerer/​Geibel/​Süßmann/​Uhlendorf WpÜG § 46 Rn. 10-14). Das WpÜG stellt an den Inhalt der Angebotsunterlage nur Mindestanforderungen. Die konkrete Ausgestaltung des Angebots obliegt dem jeweiligen Bieter. Der Inhalt der bei der BaFin einzureichenden und schließlich gem. § 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen Angebotsunterlage steht daher aus Sicht der BaFin nicht fest, wodurch die Handlung unvertretbar im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 VwVG wird.

Eine Zwangsgeldandrohung in Höhe von jeweils EUR 100.000,00 ist auch geeignet, erforderlich und angemessen i.S.d. § 9 Abs. 2 VwVG. Ziel der Zwangsgeldandrohung ist es, den Kontrollerwerbern vor Augen zu führen, dass sich bewusste Verstöße gegen § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG wirtschaftlich nicht rechnen und sie so zur Pflichterfüllung anzuhalten. Der angedrohte Betrag bewegt sich im unteren Bereich des in § 46 Satz 4 WpÜG festgelegten Rahmens von bis zu EUR 500.000,00. Ein geringerer Betrag hätte nicht die notwendige Zwangswirkung. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die nach erfolgter Kontrollveröffentlichung notwendige Erstellung einer Angebotsunterlage und die Durchführung eines Angebotsverfahrens Kosten verursacht, die dem angedrohten Zwangsgeld gegenüberstehen. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass gegenüber den Kontrollerwerbern im Rahmen der AU-Anforderung bereits ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 50.000,00 angedroht wurde. Diese Zwangsgeldandrohung in Höhe von EUR 50.000,00 war jedoch erfolglos i.S.v. § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG, da die Kontrollerwerber der BaFin innerhalb der in der AU-Anforderung gesetzten Frist keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot zu Gunsten der Aktionäre der Zielgesellschaft übermittelt haben.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb eines Monats nach seiner Bekanntgabe Widerspruch bei der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
in Bonn oder Frankfurt am Main

erhoben werden.

Hinweise:

I. Rechtsverlust

Ich weise Sie darauf hin, dass gemäß § 59 Satz 1 WpÜG Rechte aus Aktien für den Zeitraum nicht bestehen, für welchen die Pflichten nach § 35 Abs. 2 WpÜG nicht erfüllt werden.

II. Ordnungswidrigkeit

Darüber hinaus stellt die vorsätzliche oder leichtfertige Nichtbefolgung von § 35 Abs. 2 WpÜG eine Ordnungswidrigkeit dar, welche mit einer Geldbuße von bis zu fünf Millionen Euro geahndet werden kann. Gegenüber juristischen Personen kann nach Maßgabe von § 60 Abs. 4 WpÜG auch eine höhere Geldbuße festgesetzt werden. Nach § 60 Abs. 5 WpÜG kann die Geldbuße auch bis zu einer Höhe des zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Vorteils festgesetzt werden, auch wenn dieser Betrag fünf Millionen Euro bzw. den nach § 60 Abs. 4 WpÜG festzusetzenden Betrag überschreitet.

III. Ersatzzwangshaft

Ist das Zwangsgeld uneinbringlich, so kann das Verwaltungsgericht gemäß § 46 WpÜG i.V.m. 16 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG auf Antrag der Vollzugsbehörde nach Anhörung des Pflichtigen durch Beschluss Ersatzzwangshaft von einem Tag bis zu zwei Wochen anordnen.

Bei einer gegen eine juristische Person des Privatrechts, wie der Kontrollerwerberin zu 1), erlassenen vollziehbaren Grundverfügung kann die Ersatzzwangshaft gegen deren Organe angeordnet werden, sofern das zu erzwingende Verhalten in deren Verantwortungsbereich fällt (OVG Münster, Beschluss vom 20.04.2012, 13 E 64/​12, BeckRS 2012, 50006).

Das VwVG schließt die Anordnung der Ersatzzwangshaft gegenüber juristischen Personen nicht ausdrücklich aus. Gemäß § 46 Satz 2 WpÜG, § 17 VwVG sind Zwangsmittel sogar gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts zulässig. Dass dieser Verwaltungszwang gegenüber juristischen Personen auf bestimmte Zwangsmittel beschränkt wäre, ergibt sich aus dem VwVG nicht. Anders als § 334 Abs. 1 Abgabenordnung beschränkt § 16 VwVG die Ersatzzwangshaft auch nicht auf Fälle, in denen gegen eine natürliche Person ein Zwangsgeld festgesetzt wurde. Eine – danach grundsätzlich zulässige – Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen eine juristische Person des Privatrechts kommt allerdings nur gegen deren Organe in Betracht, weil eine Zwangshaft naturgemäß nur gegenüber natürlichen Personen angeordnet werden kann.

In der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung wird die Frage, ob aus einem gegen eine juristische Person ergangenen Titel die Zwangsvollstreckung nach §§ 888 (Zwangsgeld bzw. -haft zur Erzwingung unvertretbarer Handlungen), 890 ZPO (Ordnungsgeld bzw. -haft zur Erzwingung von Unterlassungen und Duldungen) auch gegen deren Organe betrieben werden kann, überwiegend bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1991, 1 ZR 218/​89 (KG), NJW 1992, 749 f., Musialek, ZPO, 16. Auflage 2019, § 888 Rdnr. 10), wobei das Ordnungs- bzw. Zwangsgeld gegen den Schuldner selbst festzusetzen ist und die Ordnungs- bzw. Zwangshaft gegen dessen Organe anzuordnen ist, sofern die zu erzwingende unvertretbare Handlung bzw. die Handlung, die entgegen dem Unterlassungsverbot begangen wird, in den Verantwortungsbereich des Organs fällt. Diese Maßstäbe sind auf die vorliegende Fallgestaltung zu übertragen, da insoweit eine vergleichbare Sachlage gegeben ist.

Auch im Bereich des Verwaltungszwangs stellt sich die Frage, wie eine Ersatzzwangshaft in tatsächlicher Hinsicht durchgesetzt werden kann, wenn sich die Grundverfügung gegen eine juristische Person des Privatrechts richtet, die Ersatzzwangshaft jedoch naturgemäß nur an natürlichen Personen vollstreckt werden kann. Verneinte man die Möglichkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden, ginge die Vorschrift des § 16 VwVG bei einer Vollstreckung gegen eine juristische Person des Privatrechts ins Leere. Dies ermöglichte es dem Verpflichteten, sich durch die Wahl seiner Rechtsform der Anordnung einer Ersatzzwangshaft zu entziehen. Hierfür gibt es jedoch keinen sachlichen Grund. Mit einer eventuellen Festsetzung von Zwangsgeld gegen die Kontrollerwerberin zu 1) würde berücksichtigt, dass sie die aus der Grundverfügung Verpflichtete ist und damit auch nur ihr Vermögen zu belasten ist. Andererseits ist für die Vollzugsbehörde die Möglichkeit der Vollstreckung gegen eine juristische Person noch nicht beendet, wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist. Zugleich wird eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme des Organs der juristischen Person verhindert. Denn die Anordnung der Ersatzzwangshaft gegen ein Organ einer juristischen Person setzt voraus, dass es eine Untersagung nicht befolgt oder eine unvertretbare Handlung nicht vornimmt, die in seinen Verantwortungsbereich fällt. Die Kontrollerwerberin zu 1) handelt als Aktiengesellschaft durch ihren Vorstand als Organ, der die Kontrollerwerberin zu 1) unter eigener Verantwortung leitet und sie gerichtlich und außergerichtlich vertritt, §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 Satz 1 AktG, so dass eine etwaige Ersatzzwangshaft gegen die Mitglieder des Vorstands der Kontrollerwerberin zu 1) möglich ist.