BaFin und das Thema „Kryptowährungen“

I. Einleitung

Art. 6 des Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren erweiterte den Katalog der Finanzdienstleistungen in § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG um den Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 8 KWG)¹. Sie wird definiert als „die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (eWpG) (Kryptowertpapierregisterführung)“. Durch die Erfassung und Untererlaubnisvorbehaltstellung der Kryptowertpapierregisterführung sollen dem Anlegerschutz, insbesondere dem Schutz der Eigentümerstellung und der Marktintegrität sowie der Transparenz und dem Funktions-schutz der Kapitalmärkte bei mittels Distributed Ledger-Technologie (DLT) begebenen elektronischen Wertpapieren und Kryptofondsanteilen, Rechnung getragen werden.

Unter dem Eindruck der fortschreitenden Digitalisierung der Finanzmärkte hat der nationale Gesetzgeber mit der Verabschiedung des eWpG erstmals das deutsche Wertpapierrecht auch außerhalb des Staatssektors für die Emission von elektronischen Wertpapieren, d.h. Wertpapiere ohne physische Urkunde, geöffnet. Die Einführung elektronischer Wertpapiere umfasst dabei wegen der hohen praktischen Bedeutung dieser Form der Refinanzierung zunächst nur elektronische Inhaberschuldverschreibungen (§ 1 eWpG) und elektronische Anteilscheine gemäß § 1 der Verordnung über Kryptofondsanteile (Kryptofondsanteile).

Die vor dem Erlass des eWpG erforderliche Wertpapierurkunde wird bei elektronischen Schuldverschreibungen und Kryptofondsanteilen durch die Eintragung der Emission in ein elektronisches Wertpapierregister ersetzt. Elektronische Wertpapiere werden wie Sachen behandelt, so dass Anleger den gleichen Eigentumsschutz genießen wie bei der Verwahrung von Wertpapierurkunden.

II. Der Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung (§ 1 Abs. 1a, Satz 2 Nr. 8 KWG, §§ 4 Abs. 3,16 eWpG)

1. Kryptowertpapier

Ausgangspunkt ist die zusätzlich geschaffene Möglichkeit, Inhaberschuldverschreibungen und Kryptofondsanteile in elektronischer Form zu begeben, ohne dass für deren Entstehung eine Urkunde als konstitutives Element notwendig ist. Diese Option erlaubt es dem Emittenten, auf den Zwischenschritt der Begebung einer Papierurkunde zu verzichten und die Emission direkt als elektronische Eintragung durchzuführen. Dies ist eine zusätzliche Möglichkeit, die weder die Abschaffung der klassischen Begebung mittels Papierurkunde bedeutet, noch soll mit dem elektronischen Wertpapier ein Wertpapier eigener Art geschaffen werden (funktionaler Ansatz). Es geht hier nur um eine Erweiterung der nutzbaren Formen und nicht um eine Erweiterung des „numerus clausus“ der Wertpapiere.

Ein elektronisches Wertpapier unterscheidet sich nur durch die gewählte Begebungsform von sonstigen Wertpapieren. Die Skriptur erfolgt nicht in einer Urkunde, sondern in einem elektronischen Register. Durch die Änderung der genutzten „Speichertechnologie“ des verkörperten Inhalts des Rechts von Papierform zu digital ändert sich nichts an der Rechtsnatur des Wertpapiers (§ 2 Abs. 2 eWpG). Ein wesentlicher Unterschied der digitalen Begebungsform im Verhältnis zur papiergebundenen ergibt sich allerdings aus der Natur der „Speichertechnologie“, weil es an einem körperlichen Bezugsobjekt, einer Sache, fehlt. Um den gewünschten Gleichlauf mit mittels Urkunden verbrieften Wertpapieren tatsächlich zu erreichen, fingiert daher § 2 Abs. 3 eWpG ein elektronisches Wertpapier als Sache im Sinne des § 90 BGB.

§ 2 Abs. 1 eWpG bestimmt ein elektronisches Wertpapier als ein Wertpapier, bei dem die Urkunde durch eine Eintragung in einem elektronischen Wertpapierregister nach § 4 Abs. 1 eWpG ersetzt wird. Ein elektronisches Wertpapier entsteht nach der herrschenden Vertragstheorie ebenso wie sonstige Wertpapiere durch Einigung zwischen dem Emittenten und dem Inhaber (Begebungsvertrag) und einem Skripturakt. Dieser Skripturakt ist im Fall des elektronischen Wertpapiers die Eintragung nach § 4 Abs. 1 eWpG.

Das Gesetz sieht in § 4 Abs. 2 und 3 eWpG mit dem Zentralregisterwertpapier und dem Kryptowertpapier zwei Unterformen des elektronischen Wertpapiers vor. Ein Zentralregisterwertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein zentrales Wertpapierregister eingetragen ist (Abs. 2); ein Kryptowertpapier ist ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist (Abs. 3). Nur letzteres ist – neben den Krypotfondsanteilen – Gegenstand der neu geschaffenen Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 8 KWG.

An den Begriff des Kryptowertpapierregisters anknüpfend definiert § 4 Abs. 3 eWpG ein Kryptowertpapier als ein elektronisches Wertpapier, das in ein Kryptowertpapierregister eingetragen ist. Kryptofondsanteile sind gemäß § 1 Satz 2 der Verordnung über Kryptofondsanteile (KryptoFAV) elektronische Anteilscheine, die in ein Kryptowertpapierregister eingetragen sind. Klarstellend sei nochmal darauf hingewiesen, dass es zur Entstehung des Wertpapiers zusätzlich der Einigung zwischen dem Emittenten und dem Inhaber über die Begebung eines Wertpapiers bedarf, so dass bestehende Forderungen auf Basis der DLT grundsätzlich nicht erfasst werden.

Ein Kryptowertpapier kann nicht zugleich ein Zentralregisterwertpapier sein. Die jeweilige Begebungsform eines Wertpapieres als zentrale oder dezentrale Registereintragung ist mithin exklusiv. Registerwechsel sind, soweit sie gesetzlich vorgesehen sind, möglich (vgl. § 21 Abs. 2 und § 22 eWpG). Bereits vor Inkrafttreten des eWpG bestehende aufsichtsrechtliche Wertpapiere, sog. „Security Token“, müssen in Kryptowertpapierregister eingetragen werden, um als elektronische Wertpapiere eingestuft zu werden.

2. Führen eines Kryptowertpapierregisters

Der Begriff des Kryptowertpapierregisters ist technikoffen gewählt. Entscheidend für ein dezentrales elektronisches Wertpapierregister ist, dass es aus der besonderen Art der Aufzeichnung heraus die gleiche Sicherheit für Identität und Authentizität des Wertpapiers bietet wie ein zentrales Register. Diese Qualität misst das Gesetz nur einem Kryptowertpapierregister bei, das die Anforderungen des § 16 eWpG erfüllt.

Als Kryptowertpapierregister kommen nach dem derzeitigen Stand der Technik in erster Linie Aufzeichnungssysteme auf der Basis der DLT in Frage, für die pars pro toto die Blockchain steht².

Die eigentliche Tätigkeit der Registerführung hat im Kern das Zurverfügungstellen und die Pflege einer Begebungsinfrastruktur für elektronische Wertpapiere zum Gegenstand. Dabei werden die grundsätzlichen Anforderungen an die Registerführung und die Verhaltenspflichten der Registerführenden in § 7 Abs. 1 bis 3 eWpG geregelt und zwar unabhängig davon, ob das Register als zentrales Register oder Kryptowertpapierregister geführt wird.

Gemäß § 7 Abs. 1 eWpG ist das Register so zu führen, dass Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Authentizität der Daten gewährleistet sind. Dies betrifft nicht nur die Datenspeicherung und Datendarstellung, sondern vor allem auch die Datensicherheit. Die registerführende Stelle muss gewährleisten, dass die von ihr registrierten Daten unter den jeweils geltenden technischen Rahmenbedingungen vor dem Zugriff Dritter geschützt sind. Bei Kryptowertpapierregistern sollten in diesem Zusammenhang anerkannte Standards (z. B. ISO/DIN) herangezogen werden. Soweit diese noch nicht bestehen, sollte auf branchenübliche best practices abgestellt werden. Das Gesetz soll hierbei Schutz vor möglichen Manipulationen bieten, insbesondere wenn der Emittent die Registerführung selbst übernimmt. Näheres bestimmt die Verordnung über Anforderungen an elektronische Wertpapierregister (eWpRV).

Das Register und die ihm zugrundeliegende Technologie haben die Rechtslage zu jedem Zeitpunkt zutreffend wiederzugeben. In der zutreffenden Abbildung der Rechtslage besteht die Hauptaufgabe der registerführenden Stelle und aus ihr rechtfertigt sich das ihr entgegengebrachte Vertrauen. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen Rechtsgeschäfte, etwa Verfügungen, von Anfang an rechtlich unwirksam waren. Das Register muss diese ex tunc-Unwirksamkeit kenntlich machen. Das schließt die Nutzung sich stetig linear fortschreibender Aufzeichnungssysteme, wie der Blockchain, keineswegs aus. Nicht anders als bei Löschungen im Grundbuch oder im Handelsregister muss das genutzte System aber in der Lage sein, einen Vorgang in der Vergangenheit als rechtlich unwirksam oder rückabgewickelt kenntlich zu machen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur zutreffenden Registerführung drittschützend ist. Die registerführende Stelle haftet nach § 7 Abs. 2 Satz 2 eWpG für den Vermögensschaden, soweit sie ihn zu vertreten hat.

§ 7 Abs. 3 eWpG normiert grundlegende Anforderungen an die Sicherheit der IT-Infrastruktur des elektronischen Registers. Dies betrifft zum einen den Datenschutz im Sinne des Schutzes der Datensicherheit. Außerhalb der gesetzlichen Löschungsvorschriften dürfen einmal gespeicherte Daten nicht verloren gehen oder unterdrückt und somit der Beweisführung entzogen werden. Zudem hat die registerführende Stelle den Schutz der Datenintegrität vor einer Manipulation durch Dritte zu gewährleisten (Hacking, Angriff auf die Integrität des Wertpapierregisters). Hierzu hat sie ein dem Stand der Technik entsprechendes IT-Sicherheitssystem zu nutzten. Näheres regelt wiederum die eWpRV. Die Gewährleistung des Datenschutzes, der Datensicherheit und der Datenintegrität ist die Grundvoraussetzung für das besondere Vertrauen in das Register, dass die rechtliche Zulassung zur Begebung von Wertpapieren rechtfertigt. Die registerführende Stelle übernimmt hierfür eine Garantiehaftung gegenüber den Teilnehmern.

Weitergehende Anforderungen, die speziell die Kryptowertpapierregisterführung betreffen, enthalten die §§ 16 ff. eWpG und die eWpRV.

Grundsätzlich gilt nach vorgenannter Vorschrift, dass das Kryptowertpapierregister auf einem – nach dem Stand der Technik – fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden muss, in dem die Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Diese Anforderungen können neben den sog. public permissionless DLT-Systemen, bei denen jeder Teilnehmer auf die Daten zugreifen und schreiben kann, auch von sog. permissioned DLT-Systemen erfüllt werden, bei denen der Zugriff auf autorisierte Teilnehmer begrenzt ist. Zwingend ist die Verwendung eines Systems, das auf der DLT basiert, nach den gesetzlichen Vorgaben nicht.

Registerführende Stelle ist/wird, wer vom Emittenten des Kryptowertpapiers/des Kryptofondsanteils als solche benannt wird (§ 16 Abs. 2 Satz 1 eWPG, § 16 eWpG gilt für Kryptofondsanteile gemäß § 2 KryptoFAV entsprechend). Dabei ist die Zustimmung des zu benennenden Kryptowertpapierregisterführers erforderlich, auch ohne dass dies in § 16 Abs. 2 eWpG ausdrücklich statuiert ist.

Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 eWpG gilt der Emittent des Kryptowertpapiers als registerführende Stelle, wenn keine registerführende Stelle benannt wird.

Nicht vom Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung erfasst sind die bloße Herstellung/Programmierung oder der Vertrieb von Hard– oder Software, die zur Registerführung benötigt wird und die von den Kryptowertpapierregisterführenden eigenverantwortlich betrieben und zur Erreichung der gesetzlichen Anforderungen genutzt wird, soweit die Anbieter nicht selbst den Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung verwirklichen.

III. Abgrenzung zu sonstigen regulierten Tätigkeiten

Da Kryptowertpapiere und Kryptofondsanteile auch elektronische Wertpapiere sind, unterfällt deren Verwahrung und/oder Verwaltung dem Depotgeschäft, Bankgeschäft gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG. Sofern im Rahmen des Depotgeschäfts mit Kryptowertpapieren/Kryptofondsanteilen auch dazugehörige kryptographische Schlüssel gesichert werden, ist neben der Erlaubnis für das Betreiben des Depotgeschäfts keine Erlaubnis für die gesonderte Sicherung dieser kryptographischen Schlüssel im Rahmen des Kryptoverwahrgeschäfts nach § 1 Abs.1a Satz 2 Nr. 6 KWG³ erforderlich.

Die Erlaubnis für das Depotgeschäft umfasst hingegen nicht die Kryptowertpapierregisterführung. Die Kryptowertpapierregisterführung ist keine Verwahrung im Sinne des Depotgesetzes (§ 7 Abs. 4 eWpG). Eine Verwahrung von elektronischen Wertpapieren, die Inobhutnahme für andere, liegt mit der Eintragung als Inhaber vor, wenn damit die Verantwortung über das Wertpapier für andere übernommen wird. Dies kann durch eine zugelassene Wertpapiersammelbank (vgl. § 4 Abs. 5 eWpG) oder einen anderen zugelassenen Verwahrer erfolgen, § 8 Abs. 1 eWpG. Die Führung des Kryptowertpapierregisters muss nicht ebenfalls durch die Wertpapiersammelbank oder den Verwahrer erfolgen. Der Kryptowertpapierregisterführer nimmt gegenüber der Wertpapiersammelbank/dem Verwahrer die Funktion eines Dienstleisters wahr. Die Wertpapiersammelbank bzw. der Verwahrer nimmt das Kryptowertpapier als Inhaber für andere in Obhut. Wertpapiersammelbank bzw. Verwahrer bedienen sich eines Dienstleisters für die „Aufbewahrung“ des Wertpapiers. Vergleichbar ist dies mit der folgenden Konstellation in der analogen Welt: Die Räumlichkeiten und Tresore, in denen eine Globalurkunde aufbewahrt wird, können von einem Dienstleister (in der digitalen Welt: dem Kryptowertpapierregisterführer) bereitgestellt werden oder im Eigentum der Wertpapiersammelbank/des Verwahrers stehen. Gleiches gilt in der entkörperlichten Welt der Kryptowertpapiere. Der Kryptowertpapierregisterführer stellt die Infrastruktur zur Verfügung, der Betreiber des Depotgeschäfts, die Wertpapiersammelbank/der Verwahrer, verwahrt (durch Eintragung als Inhaber und damit Inobhutnahme).

Zwischen den Kerndienstleistungen einer Wertpapiersammelbank (vgl. 4 Abs. 5 eWpG) und der Eintragung eines Kryptowertpapiers zum Zeitpunkt der Emission sowie der Umtragung eines Kryptowertpapiers und der daraus folgenden Übereignung eines Kryptowertpapiers in Folge einer Weisung besteht eine funktionale Vergleichbarkeit. Es kann daher in Einzelfällen nicht ausgeschlossen werden, dass die registerführende Stelle einer Zulassungspflicht für die Erbringung von Dienstleistungen nach Artikel 16 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer (CSDR) unterliegt, sofern die jeweilige registerführende Stelle auch als entsprechendes System nach der Verordnung über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (98/26/EC) anerkannt wurde. Es obliegt grundsätzlich der registerführenden Stelle des Kryptowertpapierregisters zu prüfen, ob die Kriterien der Definition einer Wertpapiersammelbank nach Artikel 2 Abs. 1 Nr. 1 CSDR erfüllt sind und somit eine Zulassungspflicht für die Erbringung von Dienstleistungen nach Artikel 16 Abs. 1 CSDR besteht⁴.

Soweit der Kryptowertpapierregisterführer zusätzlich private kryptografische Schlüssel, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sichert, benötigt er dafür auch eine Erlaubnis für das Betreiben des Kryptoverwahrgeschäfts gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG. Durch die Sicherung der privaten kryptografischen Schlüssel werden die Kryptowertpapiere aber nicht verwahrt⁵.

IV. Erlaubnispflicht der Kryptowertpapierregisterführung

Die Kryptowertpapierregisterführung steht als Finanzdienstleistung unter Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der BaFin, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will⁶. Die Erfüllung einer Alternative genügt, um die Erlaubnispflicht des Geschäfts zu begründen. Auf die Rechtsform des Unternehmens (natürliche Person, Personengesellschaft, juristische Person) kommt es dabei nicht an.

1. Geschäft im Inland

Unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 KWG fällt das Geschäft nur, wenn es (auch) im Inland betrieben wird. Das Geschäft wird im Inland betrieben, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat (1); das gilt auch wenn es das Geschäft gezielt aus dem Inland heraus nur mit Nicht-Gebietsansässigen betreibt.

Das Geschäft wird auch im Inland betrieben, wenn das Unternehmen hier eine rechtlich unselbständige Zweigniederlassung errichtet oder eine sonstige physische (ggfs. auch nur vollautomatisierte) Präsenz unterhält, von der aus es die Geschäfte – und sei es auch nur gezielt mit Nicht-Gebietsansässigen – betreibt (2) oder sich für die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung dieser Geschäfte inländischer Vermittler oder sonstiger Dienstleister bedient (3).

Ein hinreichender Inlandsbezug besteht schließlich auch, wenn sich das Angebot aus dem Ausland unter Nutzung von Fernkommunikationsmitteln ausschließlich im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs, ohne den Unterhalt eines Vermittlernetzes oder einer physischen Präsenz auch und gerade an juristische oder natürliche Personen richtet, die ihren Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (4). Nähere Hinweise gibt das Merkblatt „Hinweise zur Erlaubnispflicht nach §°32 Absatz 1 KWG in Verbindung mit § 1 Absatz 1 und Absatz 1a KWG von grenzüberschreitend betriebenen Bankgeschäften und/oder grenzüberschreitend erbrachten Finanzdienstleistungen“⁷.

2. Erheblichkeitsschwelle (Gewerbsmäßigkeit oder kaufmännischer Umfang), § 32 Abs. 1, § 1 Abs. 1a Satz 1 KWG

Die Führung eines Kryptowertpapierregisters erfordert schon wegen der Vielzahl der mit der Führung des Registers verbundenen Rechtspflichten immer einen kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb. Für die Auslösung der Erlaubnispflicht genügt das.

Darüber hinaus ist die Führung eines Kryptowertpapierregisters auch gewerbsmäßig, es sei denn, sie erfolgt unentgeltlich und ist auch nicht mittelbar mit einem wirtschaftlich relevanten Vorteil (z. B. der Vermeidung von Verlusten in seinem sonstigen Gewerbe) für den Dienstleister verbunden.

V. Hinweise und Anschriften

Dieses Merkblatt enthält grundlegende Informationen zum Tatbestand der Kryptowertpapierregisterführung. Es erhebt keinen Anspruch auf eine erschöpfende Darstellung aller den Tatbestand betreffenden Fragen und ersetzt insbesondere nicht die einzelfallbezogene Erlaubnisanfrage an die BaFin oder die zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank.

Für eine abschließende Beurteilung möglicher Erlaubnispflichten im Einzelfall wird eine vollständige Dokumentation der vertraglichen Vereinbarungen, die dem Erbringen der Kryptowertpapierregisterführung zugrunde liegen, benötigt.
Hinsichtlich aller Angaben sind die Bediensteten der BaFin und der Deutschen Bundesbank zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 9 KWG).

Ob ein Unternehmen der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegt, entscheidet in Zweifelsfällen die