Der Abschlussprüfer prüft Ihr Unternehmen schon zehn Geschäftsjahre oder länger? Sie meinen, das sei kein Problem, da Ihr Unternehmen nicht von öffentlichem Interesse ist? Es unterliegt aber der Aufsicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) oder dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)? Haben Sie den Abschlussprüfer für das aktuelle Geschäftsjahr noch nicht bestellt oder noch nicht der BaFin angezeigt? Wenn die Antwort auf alle Fragen „ja“ lautet, müssen Sie unbedingt die neue Laufzeitbegrenzung für Unternehmen berücksichtigen, die nicht von öffentlichem Interesse im Sinne des § 316 a Satz 1 Nummer 1 oder 2 Handelsgesetzbuch (HGB) sind.
Hintergrund: Für Unternehmen von öffentlichem Interesse regelt Artikel 17 Absatz 1 der Abschlussprüferverordnung (EU–VO Nr. 537/2014) bereits seit mehreren Jahren eine Beschränkung der Laufzeit des Abschlussprüfermandates auf zehn Jahre. Mit dem FISG, dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität, ist nun aber de facto eine Laufzeitbegrenzung für Unternehmen eingeführt worden, die nicht von öffentlichem Interesse sind. Der Gesetzgeber knüpft damit an die Ermächtigung der BaFin an, verlangen zu können, dass ein Unternehmen einen anderen als den angezeigten Abschlussprüfer bestellt. Auf diese Weise berücksichtigt er die Besonderheiten des Aufsichtsrechts. In der Regel ist der Prüfungszweck der Abschlussprüfung künftig als gefährdet anzusehen, wenn zum mindestens elften Geschäftsjahr in Folge derselbe Prüfer die Abschlussprüfung vornimmt. Damit sind die betreffenden Unternehmen angehalten, spätestens nach zehn aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren ihren Abschlussprüfer zu wechseln. Die Neuregelung ist enthalten in § 23 Absatz 1 Satz 3 ZAG, § 36 Absatz 1 Satz 3 VAG und § 28 Absatz 1 Satz 3 KWG, jeweils in der Fassung ab dem 1. Januar 2022.
Eingeschränktes Ermessen
Der Gesetzgeber hat mit der Formulierung „in der Regel“ die Wertung getroffen, dass bei mehr als zehnjähriger Mandatslaufzeit die Vertrautheit zwischen Unternehmen und Abschlussprüfer den Prüfungszweck gefährdet. In diesen Fällen ist das Ermessen der BaFin stark eingeschränkt. Nur in Ausnahmefällen ist es ihr möglich, von einem Ablehnungsverlangen abzusehen. Eine Ausnahme setzt voraus, dass durch besondere Umstände gewährleistet ist, dass der Prüfungszweck erreicht wird. Die BaFin hat Ausnahmen restriktiv zu handhaben.
Die Gesetzesbegründung führt nur zwei Ausnahmen auf, die diese Voraussetzung erfüllen. Dies betrifft zum einen den unmittelbar bevorstehenden Marktaustritt eines abzuwickelnden Unternehmens. Zum anderen ist von einem Abberufungsverlangen abzusehen, wenn für das elfte und gegebenenfalls auch das zwölfte Geschäftsjahr eine Gemeinschaftsprüfung beauftragt wurde. Hier folgt der Gesetzgeber dem Rechtsgedanken des Artikel 17 Absatz 6 in Verbindung mit Absatz 4 Buchstabe b der Abschlussprüferverordnung. Dieser Artikel sieht für Unternehmen von öffentlichem Interesse eine Laufzeitverlängerung nur bei einem Joint Audit vor, also dann, wenn ein weiterer Abschlussprüfer hinzugezogen wird.
Die BaFin hält eine weitere Ausnahme für sachgerecht, die Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne des § 1 Abs. 29 KWG betrifft. Diese Unternehmen haben die Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft. Ebenso wie Sparkassen und Genossenschaftsbanken werden sie durch ihren Verband geprüft. Bereits die Abschlussprüferverordnung befreit aus diesem Grund Sparkassen und Genossenschaftsbanken von der Laufzeitbeschränkung. Mit dieser Ausnahme wird für einen Gleichlauf mit der Abschlussprüferverordnung gesorgt.
Erstanwendung
Die neue Laufzeitbeschränkung tritt am 1. Januar 2022 in Kraft. Bezugspunkt der Erstanwendung ist die Anzeige gegenüber der BaFin. Trifft die BaFin eine Entscheidung, hat sie das zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Recht anzuwenden. Auf alle Anzeigen, die ab dem 1. Januar 2022 eingehen, trifft die BaFin ihre Entscheidung auf Grundlage der dann geltenden, verschärften Rechtslage. Unbeachtlich bleibt dabei, ob das Unternehmen den Abschlussprüfer noch im Jahr 2021 bestellt hat.
Eine Besonderheit besteht, wenn Anzeigen zum Jahresende 2021 eingehen und die Frist für eine Entscheidung der BaFin Anfang 2022 endet. Es wird dann aufgrund des aufwändigen Prüfverfahrens nicht möglich sein, dass die BaFin über alle bis Ende Dezember 2021 eingehenden Anzeigen noch im Jahr 2021 entscheidet – sprich: auf Basis der für die Unternehmen vorteilhafteren Rechtslage. Um hier eine Gleichbehandlung zu gewährleisten, sieht es die BaFin als vertretbar an, ihren engen Ermessensspielraum für den Teil der Anzeigen zu nutzen, die sie nicht mehr bis Ende 2021 bearbeiten kann. Sie wird für diese Anzeigen ausnahmsweise keine Neubestellung eines anderen Abschlussprüfers allein auf Basis der Neuregelung verlangen. Dies gilt jedoch nicht, wenn der angezeigte Abschlussprüfer für ein Geschäftsjahr bestellt wurde, das nach dem 31. Dezember 2021 beginnt.
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