BaFin:Rundschreiben 13/2018 zur außervertraglichen Kreditunterstützung bei Verbriefungstransaktionen

I. Gegenstand des Rundschreibens

1. Die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (European Banking Authority – EBA) hat am 24. November 2016 die deutsche Sprachfassung der „Leitlinien zur außervertraglichen Kreditunterstützung bei Verbriefungstransaktionen“ (EBA/GL/2016/08) veröffentlicht. Die EBA erfüllt mit der Veröffentlichung dieser Leitlinien insbesondere den Auftrag gemäß Artikel 248 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
2. Die Leitlinien legen fest, was nach Ansicht der EBA angemessene Aufsichtspraktiken innerhalb des Europäischen Finanzaufsichtssystems sind oder wie das Unionsrecht in einem bestimmten Bereich anzuwenden ist. Gemäß Artikel 16 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 müssen die zuständigen Behörden und Finanzinstitute alle erforderlichen Anstrengungen unternehmen, um diesen Leitlinien nachzukommen. Dazu sollten die zuständigen Behörden gemäß Artikel 2 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 die an sie gerichteten Leitlinien in geeigneter Weise in ihre Aufsichtspraktiken (z. B. durch Änderung ihres Rechtsrahmens oder ihrer Aufsichtsverfahren) integrieren.
3. Gegenstand dieses Rundschreibens ist die Umsetzung dieser Leitlinien.
4. Dieses Rundschreiben präzisiert, was gemäß Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 unter marktüblichen Konditionen zu verstehen ist und wann ein Geschäft gemäß Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 so strukturiert ist, dass es keine Kreditunterstützung darstellt. Außerdem werden in dem Rundschreiben die Melde- und Dokumentationspflichten gemäß Artikel 248 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 weiter ausgearbeitet.

II. Anwendungsbereich, Adressaten und Begriffsbestimmungen

5. Dieses Rundschreiben gilt in Bezug auf die Kreditunterstützung für Verbriefungen, die von Sponsoren oder von Originatoren, die bei der Berechnung der risikogewichteten Positionsbeträge von Artikel 245 Absätze 1 und 2 Gebrauch gemacht oder Instrumente aus ihrem Handelsbuch veräußert haben, so dass sie für die mit diesen Instrumenten verbundenen Risiken keine Eigenmittel mehr vorhalten müssen, über ihre vertraglichen Verpflichtungen (wie weiter unten in Absatz 8 näher erläutert) hinaus gemäß Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und den darin festgelegten Voraussetzungen erbracht wird. Das Rundschreiben ist unbeschadet der laufenden Beurteilung der Übertragung eines signifikanten Risikos während der Laufzeit einer Verbriefung anzuwenden.
6. Adressaten dieses Rundschreibens sind diejenigen Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen, die sich nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder nach dem Kreditwesengesetz an die Vorgaben des Artikels 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 halten müssen. Dies gilt nicht für bedeutende beaufsichtigte Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 17 der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank und bedeutende beaufsichtigte Gruppen im Sinne des Artikels 2 Nummer 22 der Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank.
7. Sofern nicht anders angegeben, haben die in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 verwendeten und definierten Begriffe in diesem Rundschreiben dieselbe Bedeutung.

III. Außervertragliche Kreditunterstützung

Bestehende vertragliche Verpflichtungen

8. Jedes Geschäft (zur Vermeidung von Zweifeln einschließlich aller auf die Verbriefungsdokumentation sowie auf Zinszahlungen, Renditen oder andere Merkmale der Verbriefungspositionen bezogenen Änderungen), das von

• einem Sponsor oder
• einem Originator oder
• einem mit dem Originator verbundenen Unternehmen im Sinne von Absatz 22 (a)

in Bezug auf eine Verbriefung oder auf Positionen in einer Verbriefung nach ihrem Abschluss eingegangen wird, zu dessen Eingehen der Originator oder gegebenenfalls der Sponsor oder das mit dem Originator verbundene Unternehmen entsprechend den vor Eingehen dieses Geschäfts geltenden Bedingungen der Verbriefungsdokumentation:

(a) nicht vertraglich verpflichtet ist oder

(b) gemäß den konkreten Bedingungen dieses Geschäfts nicht vertraglich verpflichtet ist,

sollte als Geschäft gelten, das über den Geltungsbereich der bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinaus eingegangen wurde; die Einzelheiten zu diesem Geschäft sollten im Einklang mit Absatz 23 gemeldet werden, und es sollte gemäß Absatz 9 beurteilt werden, ob das Geschäft so strukturiert ist, dass es eine Kreditunterstützung darstellt oder nicht. Geschäfte, zu deren Eingehen das betreffende Institut bereits entsprechend den vor Eingehen dieser Geschäfte geltenden Bedingungen der Verbriefungsdokumentation zu den mit Durchführung der Geschäfte anwendbaren spezifischen Bedingungen dieser Geschäfte vertraglich verpflichtet ist, stellen eine bestehende Kreditunterstützung dar und sind von dem Verbot nach Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ausgenommen.

Keine Kreditunterstützung darstellendes Geschäft

9. Für die Zwecke von Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sollte ein Geschäft in jedem der in den Absätzen 10 und 11 genannten Fälle und unter Berücksichtigung der Ausführungen in Absatz 16 als so strukturiert angesehen werden, dass es keine Kreditunterstützung darstellt.
10. Vorbehaltlich des Absatzes 22 sollte ein Geschäft, wenn es von einem Sponsor ausgeführt wird, als so strukturiert angesehen werden, dass es keine Kreditunterstützung darstellt, sofern es eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt:

(a) Es wird im Einklang mit Absatz 13 zu marktüblichen Konditionen ausgeführt, oder

(b) es wird zu Konditionen ausgeführt, die für den Sponsor günstiger sind als marktübliche Konditionen.

11. Wird das Geschäft von einem Originator ausgeführt, der ein signifikantes Kreditrisiko, das mit den der Verbriefung zugrunde liegenden Risikopositionen verbunden ist, gemäß Artikel 243 oder Artikel 244 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 übertragen hat, sollte ein Geschäft als so strukturiert betrachtet werden, dass es keine Kreditunterstützung darstellt, wenn es die folgenden Voraussetzungen erfüllt:

(a) Das Geschäft wird ausgeführt:

• zu marktüblichen Konditionen gemäß Absatz 13 oder
• zu Konditionen, die für den Originator günstiger sind als marktübliche Konditionen,

und

(b) entweder

• die Verbriefung erfüllt weiterhin die Voraussetzungen des Artikels 243 oder gegebenenfalls des Artikels 244 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 für die Übertragung eines signifikanten Risikos im Einklang mit diesem Rundschreiben und den zum 7. Januar 2015 in die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt übernommenen Leitlinien der EBA zur Übertragung eines signifikanten Kreditrisikos gemäß den Artikeln 243 und 244 der Verordnung 575/2013 oder
• falls die Voraussetzungen nach (i) nicht erfüllt werden, wurde das Geschäft nicht mit der Absicht eingegangen, die potenziellen oder tatsächlichen Verluste der Anleger zu verringern.

12. Wenn durch das Geschäft die Voraussetzungen für die Übertragung eines signifikanten Kreditrisikos und somit auch die Anforderungen nach Artikel 245 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nicht mehr erfüllt werden, hält der Originator entsprechend für alle verbrieften Risikopositionen so viel Eigenmittel vor, wie er ohne Verbriefung hätte vorsehen müssen.

Marktübliche Konditionen

13. Für die Zwecke von Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sollte ein Geschäft als zu marktüblichen Konditionen ausgeführt angesehen werden, wenn die Konditionen des Geschäfts wie bei einem normalen Handelsgeschäft gestaltet sind, sofern:

(a) die Parteien in keiner Beziehung zueinander standen (einschließlich einer etwaigen besonderen Pflicht oder Verpflichtung sowie der Möglichkeit, einander zu kontrollieren oder Einfluss aufeinander auszuüben), und

(b) jede Partei:

• unabhängig handelte,
• das Geschäft aus eigenem Willen einging,
• in eigenem Interesse handelte und
• das Geschäft nicht auf Grundlage sachfremder Erwägungen einging, die nicht direkt mit dem in Rede stehenden Geschäft in Zusammenhang standen (solche sachfremden Erwägungen umfassen u. a. ein etwaiges Reputationsrisiko, das dem Originator oder dem Sponsor erwachsen kann, falls er das Geschäft nicht tätigt).

14. Im Rahmen der Bewertung nach Absatz 13 sollten die Informationen gebührend berücksichtigt werden, die jeder Partei zum Zeitpunkt des Eingehens des Geschäfts vorliegen, und nicht solche Informationen, die erst im Anschluss verfügbar werden.

Übertragung eines signifikanten Risikos

15. Wenn ein Geschäft gemäß Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 bewertet wird, sollte jede Bewertung dahin gehend, ob die in Artikel 243 oder gegebenenfalls in Artikel 244 dieser Verordnung genannten Voraussetzungen für die Übertragung eines signifikanten Risikos weiterhin erfüllt sind, im Einklang mit diesem Rundschreiben sowie den zum 7. Januar 2015 in die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt übernommenen Leitlinien der EBA zur Übertragung eines signifikanten Risikos gemäß den Artikeln 243 und 244 der Verordnung 575/2013 durchgeführt werden.

Für die Bewertung maßgebliche Faktoren

16. Bei der Bewertung, ob ein Geschäft so strukturiert ist, dass es keine Kreditunterstützung darstellt, sollten alle relevanten Umstände, einschließlich der nachstehend genannten Kriterien, berücksichtigt werden.
17. Der in Artikel 248 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 genannte Faktor (Rückkaufspreis) sollte auch auf Geschäfte angewendet werden, bei denen es sich nicht um einen Rückkauf handelt, und in solchen Fällen sollten die vom Originator oder vom Sponsor zahlbaren oder gegebenenfalls zu erhaltenden Beträge berücksichtigt werden. Für alle Geschäfte sollten Marktwertmaße einbezogen werden, einschließlich der notierten Preise in aktiven Märkten für ähnliche Geschäfte, auf die das Institut zum Bemessungszeitpunkt zugreifen kann. Sind solche Maße nicht ermittelbar, sollten andere Eingangsgrößen als notierte Preise, welche unmittelbar oder mittelbar für den Vermögenswert beobachtbar sind, berücksichtigt werden. Falls solche Eingangsgrößen nicht ermittelbar sind, sollten nicht beobachtbare Eingangsgrößen für den Vermögenswert herangezogen werden. Im Falle nicht beobachtbarer Eingangsgrößen sollte der Originator oder der Sponsor gegenüber der Bundesanstalt darlegen, wie die Forderungs- oder Zahlungsbeträge bewertet und welche Eingangsgrößen verwendet wurden. Vom Originator oder Sponsor sollte ebenfalls der Nachweis erbracht werden, dass diese Bewertung mit seinem Kreditprüfungs- und Kreditgenehmigungsprozess im Einklang steht. Ein Geschäft sollte als nicht zu marktüblichen Konditionen ausgeführt betrachtet werden, wenn die Forderungsbeträge des Originators oder gegebenenfalls des Sponsors wesentlich niedriger oder die Zahlungsbeträge des Originators oder gegebenenfalls des Sponsors wesentlich höher als der maßgebliche Marktwert sind.
18. Der in Artikel 248 Absatz 1 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 genannte Faktor (Kapital- und Liquiditätslage des Instituts vor und nach dem Rückkauf) sollte auch im Falle von Geschäften, die keinen Rückkauf darstellen, als maßgeblich erachtet werden.
19. Im Hinblick auf den in Artikel 248 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 genannten Faktor (Wertentwicklung der verbrieften Risikopositionen) gilt Folgendes: Wenn sich der Wert der zugrunde liegenden Risikopositionen, die Gegenstand des Geschäfts sind, im Verhältnis zu anderen verbrieften Risikopositionen unterdurchschnittlich entwickelt hat oder diese Risikopositionen als notleidend gemeldet wurden, sollte das Geschäft als nicht zu marktüblichen Konditionen ausgeführt angesehen werden, sofern sich diese unterdurchschnittliche Wertentwicklung oder die vorhersehbare zukünftige Wertentwicklung der betreffenden Risikopositionen infolge der Umstände, die zu dieser unterdurchschnittlichen Wertentwicklung geführt haben, nicht angemessen im Kauf- oder Rückkaufpreis widerspiegelt.
20. Im Hinblick auf den in Artikel 248 Absatz 1 Buchstabe d der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 genannten Faktor (Wertentwicklung der Verbriefungspositionen) gilt Folgendes: Wenn sich der Wert der Verbriefungspositionen, die Gegenstand des Geschäfts sind, im Verhältnis zu anderen Verbriefungspositionen unterdurchschnittlich entwickelt hat oder diese Verbriefungspositionen als notleidend gemeldet wurden, sollte geprüft werden,

(a) ob die Kosten der zur Verbesserung der Wertentwicklung dieser Verbriefungspositionen ergriffenen Maßnahmen vollständig von den in die Verbriefung investierenden maßgeblichen Anlegern getragen wurden und

(b) ob sich das Geschäft, unmittelbar oder mittelbar, negativ auf das an ihm beteiligte Institut auswirkt.

21. Bezüglich des in Artikel 248 Absatz 1 Buchstabe e der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 genannten Faktors (Auswirkungen der Kreditunterstützung auf die erwarteten Verluste des Originators im Verhältnis zu denen der Anleger) sollte geprüft werden, ob die erwarteten Verluste aus einer Verbriefungsposition u. a. unter Berücksichtigung von Veränderungen beim Marktpreis der Position, bei den risikogewichteten Positionsbeträgen und bei den Bonitätsbeurteilungen von Verbriefungspositionen wesentlich erhöht oder verringert werden.

Meldung und Dokumentation

22. Die Pflicht zur Meldung jedes gemäß Absatz 8 über den Geltungsbereich der bestehenden vertraglichen Verpflichtungen hinaus eingegangenen Geschäfts an die Bundesanstalt, unabhängig davon, ob es eine Kreditunterstützung für die Verbriefung im Sinne von Artikel 248 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 darstellt, sollte für jedes Geschäft gelten, das von einem Originator oder einem Sponsor im Zusammenhang mit einer Verbriefung eingegangen wird oder die nachstehend genannten Voraussetzungen erfüllt:

(a) Das Geschäft wird im Zusammenhang mit einer Verbriefung von einem Unternehmen eingegangen, das nicht der Originator ist,

• bei dem es sich um ein Mutterunternehmen oder ein Tochterunternehmen des Originators oder um ein Tochterunternehmen eines Mutterunternehmens des Originators handelt oder
• für das der Originator oder ein anderes in Ziffer (i) genanntes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar eine Finanzierung oder Kreditunterstützung geleistet oder Anweisungen bereitgestellt hat oder mit dem der Originator oder ein anderes in Ziffer (i) genanntes Unternehmen eine Vereinbarung in Bezug auf das Eingehen eines solchen Geschäfts getroffen hat,

und

(b) das Geschäft würde diesem Rundschreiben unterliegen, wenn es vom Originator eingegangen worden wäre.

23. Bei der gemäß Artikel 248 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erforderlichen Meldung eines Geschäfts (wie in Absatz 22 näher erläutert) sollte der Originator oder gegebenenfalls der Sponsor:

(a) wenn er geltend macht, dass das Geschäft keine außervertragliche Kreditunterstützung darstellt, einen entsprechenden Nachweis vorlegen, dass er die in diesem Rundschreiben dargelegten einschlägigen Voraussetzungen erfüllt, und

(b) wenn das Geschäft von einem der in Absatz 22 Buchstabe (a) Ziffer (i) oder (ii) genannten Unternehmen ausgeführt wird, sollte der Originator auch Unterlagen über die Art der Beziehung zwischen ihm und dem betreffenden Unternehmen oder gegebenenfalls Unterlagen zu der Finanzierung, der Kreditunterstützung, den Anweisungen oder den Vereinbarungen vorlegen, die der Originator für die Zwecke der Durchführung des betreffenden Geschäfts diesem Unternehmen bereitgestellt oder mit diesem Unternehmen getroffen hat.

IV. Inkrafttreten

24. Dieses Rundschreiben tritt ab dem 25.10.2018 in Kraft. Dieses Rundschreiben ist mit der Deutschen Bundesbank abgestimmt.