BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

 II ZR 108/16

Nachschlagewerk:          ja BGHZ:           nein

BGHR:                                      ja

 

KWG § 38; HGB § 149

URTEIL 

in dem Rechtsstreit

Verkündet am:

30. Januar2018 Stoll

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

 

Im Fall der Anordnung der Abwicklung einer Fondsgesellschaft nach § 38 KWG han- delt es sich bei der Einforderung rückständiger Gesellschaftseinlagen durch den Ab- wickler zum Zweck der Liquidation um kein neues, werbendes Geschäft,  das  auf- grund der Abwicklungsanordnung nach§ 38 KWG, § 149 HGB untersagt wäre.

BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 – II ZR 108/16 – OLG Zweibrücken

LG Frankenthal

 

ECLl:DE:BGH:2018:300118UIIZR108.16.0

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche  Verhandlung vom 30. Januar 2018  durch  den  Vorsitzenden  Richter  Prof.  Dr.  Drescher  und die Richter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf    die       Revision    der     Klägerin     wird    das     Urteil    des

4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrü- cken vom 28. April 2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und  Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen.

 

Von  Rechts wegen

 

Tatbestand:

 

• Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & KG.

 

• Der Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom   September 2006 als Treugeberkommanditist mit einem Zeichnungsbetrag von 66.000 € zuzüglich 6 % Agio bei. Der Gesamtbetrag von 69.960 € war gemäß einer Zu-

 

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satzvereinbarung in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 20.460 € und mo- natlichen Raten in Höhe von je 550 € ab dem 1. Oktober 2006 zu leisten.

• Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält a. folgende Regelungen:

㤠4 Treugeberkommanditisten/ Direktkommanditisten

 

• Die in diesem Vertrag getroffenen  Regelungen  gelten  nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich als  Treugeberkommanditisten über die Treuhandgesellschaft mbH mittelbar an der Gesellschaft beteiligen. Die Treuhandkommanditistin erwirbt, hält und verwaltet die Kommanditanteile treuhänderisch je- weils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die Rechts- verhältnisse zwischen der Treuhandkommanditistin, dem je- weiligen Treugeberkommanditisten und den übrigen Gesell- schaftern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.

 

• Für den wirksamen Beitritt zur Gesellschaft als Treugeber- kommanditist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Gesellschaft

 

• Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur Gesellschaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirk- Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden Ge- sellschafter zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog.

 

[… ]

 

• 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio)

 

(1) Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung verein- barte Einlage.[ … ]

 

[… ]

 

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• Gesellschafterkonten

 

Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:

 

[… ]

 

• 8 Gesellschafterversammlungen

 

[… 1

 

(2)  Die  Gesellschafterversammlung  wird  durch  einfachen  Brief an jeden Gesellschafter[ … ] einberufen.“

 

4       Der Treuhandvertrag (im Folgenden: TrhV) zwischen dem Beklagten und der Treuhandkommanditistin enthält u.a. folgende Bestimmungen:

㤠2 Gegenstand des Treuhandvertrages/ Weitere Treugeber

 

• Der Treuhänder erhöht im Auftrag des Treugebers seinen Kommanditanteil an der Gesellschaft und hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Die Höhe des anteilig für den Treugeber gehal- tenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Ein- zahlungsverpflichtung.

 

[… 1

 

• 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil

 

• Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommandi- tanteil als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber Er tritt  Dritten  gegenüber  in  eigenem  Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur Gesellschaft. Der Treu- händer übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden Gesellschafterrechte gegenüber der Gesellschaft im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des Treugebers aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine Ge-

 

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sellschafterrechte nicht selbst  ausübt,  übt  der  Treuhänder die Gesellschafterrechte nach billigem Ermessen aus.

 

• Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des

 

• 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte

 

• Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil aus dem fest- zustellenden Jahresergebnis (Gewinn Verlust), die Ent- nahmen sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Aus- scheidens aus der Gesellschaft zusteht, in Höhe des Anteils des Treugebers an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist  ermächtigt,  die  an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem Komman- ditanteil im eigenen Namen für Rechnung des Treugebers einzuziehen.

 

• Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft zustehenden Kontroll- rechte selbst auszuüben. Will der Treugeber seine Kontroll- rechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf Ver- langen eine entsprechende

 

• 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage

 

• Die Einzahlung der in der Beitrittserklärung vereinbarten Ein- lage zu Gunsten der Gesellschaft erfolgt durch den Treu- händer. Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung ver- einbarte Einzahlung sechs (6) Prozent  Agio  auf  das  in der Beitrittserklärung und in § 1 dieses Vertrages genannte Konto des Treuhänders zu zahlen.

 

[… ]

 

• 6 Freistellung des Treuhänders

 

Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den Treugeber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung  dieses  Treuhandvertrages und des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft in Zusammen-

 

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hang mit der Übernahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übernommenen Kommanditbeteiligung entste- hen.

 

• 7 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse

 

• Die Treugeber haben nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft das Recht, an den Gesellschafterversammlun- gen der Gesellschaft selbst teilzunehmen oder  sich  a. durch einen Bevollmächtigten anderen Gesellschafter vertre- ten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller wei- teren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im  Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Komman- ditbeteiligung der Treuhandkommanditistin.“

 

• Mit Bescheid vom Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG die Ab- wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab Dezember 2011 leistete der Beklagte keine Ratenzahlungen mehr.  Im Rechtsstreit  hat  er den Widerruf seiner Beitritts- und Treuhandvertragserklärung sowie die Kündi- gung der Beteiligung aus besonderem Grund erklärt.

 

• Die Klägerin, vertreten durch den nach 38 Abs. 2 KWG bestellten Ab- wickler, nimmt den Beklagten auf Zahlung der von Dezember 2011 bis ein- schließlich Februar 2014 noch offenen  27  Raten  in Höhe  von  insgesamt 14.850 € nebst Zinsen in Anspruch.  Hilfsweise  begehrt  sie  die  Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrech- nungsposten zu ihren Gunsten eine Einlageforderung  von  14.850  €  nebst Zin- sen einzustellen sei.

 

• Das Landgericht hat die Klage Die Berufung der  Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision  ver- folgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

 

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Entscheidungsgründe:

 

• Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Be- rufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
• Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt:
• Der Klägerin stehe gegen den Beklagten als Treugeberkommanditisten kein eigener Anspruch auf Leistung der Einlageraten zu, da  der  Beklagte  nach der konkreten Vertragsausgestaltung nicht zur unmittelbaren Zahlung an die Klägerin verpflichtet Auch der ergänzend geltend gemachte Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der Treuhänderin bestehe nicht, weil der Be- klagte bis zum Abwicklungsbescheid der BaFin sämtliche Ratenzahlungen er- bracht habe und es der Treuhänderin ab  dieser Anordnung  unmöglich  gewor- den sei, ihren Kommanditanteil bei der Klägerin gemäß dem Treuhandvertrag zugunsten des Beklagten entsprechend seiner Einlagezahlungen zu erhöhen. Damit sei der Beklagte von seiner Leistungspflicht gemäߧ§ 275, 326 BGB frei geworden. Sehe man das anders, bestünden – ohne dass dies entschieden werden müsse – jedenfalls auch erhebliche Zweifel an der (weiteren) Erforder- lichkeit der Einziehung der rückständigen Raten zum Zweck der Abwicklung.

 

• Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

 

• Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin den Beklagten grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einla- ge in Anspruch nehmen. Dass der Beklagte die Beteiligungssumme nicht unmit-

 

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telbar an die Klägerin, sondern an die Treuhänderin zu zahlen hatte,  steht dem nicht entgegen.

 

• a) Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Ein- lage steht unmittelbar der Gesellschaft zu, wenn der Treugeber im Innenver- hältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter) hat haben  soll  (BGH,  Urteil  vom 11.  Oktober  2011  – 11ZR  242/09, ZIP2011,  2299 Rn.16f.;  Urteil   vom   18.September   2012   -IIZR178/10, ZIP  2012,   2295   Rn.  13;   Urteil   vom    18.  September   2012    – 11ZR  201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11 ). Aus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die Gesellschaft bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesell- schaftsrechtliche Verpflichtungen – wie die Verpflichtung zur Leistung der Einla- ge – im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. BGH, Urteil vom

18. September 2012   – II  ZR  178/10,  ZIP  2012,   2295  Rn.  13   mwN;  Urteil vom
19. September 2012 – II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn.  11  mwN).  Dem  Beklag- ten als Treugeberkommanditisten kommt hier im Innenverhältnis eine solche Stellung als Quasi-Gesellschafter zu.

 

• b) Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand,  gera- de bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst  Gesellschafter wären  (BGH,  Urteil  vom Mai 1953 – II ZR 157/52, BGHZ 10, 44, 49 f.; Urteil vom 30. März 1987

– II  ZR  163/86,   ZIP  1987,    912,   913;   Urteil   vom   23.  Juni   2003   – II  ZR 46/02,

ZIP 2003,    1702,     1703;     Urteil    vom    11.  November    2008    – XI  ZR  468/07,

BGHZ  178,  271   Rn.  20;   Urteil  vom  11.  Oktober  2011   – II  ZR  242/09,  ZIP 2011,

2299 Rn. 16 ff.; Urteil vom 5. Februar 2013 – II ZR 134/11, BGHZ 196, 131

Rn.  14;   Urteil  vom  5.  Februar 2013  – II  ZR  136/11,  ZIP  2013,  619  Rn.  16;  Urteil

vom   16.  Dezember   2014   – II  ZR  277/13,   ZIP  2015,   319  Rn.  13;    Urteil  vom

 

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20. Januar 2015 – II ZR 444/13, ZIP 2015, 630 Rn. 8). Ein solches Vertragsver- hältnis mit den Gesellschaftern ist regelmäßig anzunehmen, wenn – wie bei Publikumsgesellschaften häufig – die mittelbare Beteiligung erst noch zu wer- bender Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand im Gesellschaftsvertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf be- stimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag gere- gelt sind (BGH,  Urteil  vom 5.  Februar  2013   -IIZR134/11,  BGHZ196,   131 Rn. 14).

 

• c) Der Beklagte hat aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbe- sondere der Verzahnung des Gesellschafts- und des Treuhandvertrags, im In- nenverhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Komple- mentärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter)

 

• Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags, den der Senat selbst ausle- gen kann   (st.  ,  BGH,  Urteil   vom   11.  Oktober   2011    – II  ZR  242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 18 mwN), und unter  Berücksichtigung  des  Treuhandver- trags sowie der Beitrittserklärung des Beklagten handelt es sich bei dem Ver- hältnis zwischen der Treuhandkommanditistin und der Klägerin  einerseits  und den Treugebern andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, son- dern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbe- ziehung.

 

• aa) Nach 3 Abs. 5 GV war von vornherein die Einwerbung weiterer mit- telbarer Kommanditisten bis zu einem Gesamteinlagevolumen von 9 Mio. € vorgesehen. Dabei sollte die Beteiligung als Treugeberkommanditist  gemäß einer formularmäßigen Beitrittserklärung die Regel sein.

 

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• bb) Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten von vornherein eine Ver- zahnung von Gesellschaft und

 

 

 

• Bereits mit der Beitrittserklärung erklärt der Anleger, sich – bei Wahl die- ser Beteiligungsform – als Treugeberkommanditist an der Klägerin beteiligen zu wollen und den Gesellschafts- und den Treuhandvertrag als  Geschäftsgrundla- ge seines Beitritts und als verbindlich Nach § 4 Abs. 2 GV ist für einen wirksamen Beitritt als Treugeberkommanditist eine Annahme der Bei- trittserklärung des Anlegers durch die Klägerin erforderlich, die  hier auch  erfolgt ist  (vgl.  BGH,  Urteil  vom 11.  Oktober  2011   – II  ZR 242/09,   ZIP   2011,   2299 Rn. 19).

 

• 4 Abs. 1 Satz 1 GV bestimmt, dass die Regelungen des Gesellschafts- vertrags nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern  auch  analog für Treugeberkommanditisten gelten; nach § 4 Abs. 1 Satz 3 GV werden die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treugeberkom- manditisten und den übrigen Gesellschaftern durch den Treuhandvertrag gere- gelt. In dessen Präambel ist wiederum bestimmt, dass der Treuhandvertrag zu- sammen mit der Beitrittserklärung und dem Gesellschaftsvertrag die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder, dem Treugeber und den übrigen Gesellschaftern einschließlich der weiteren mittelbar beteiligten Treu- geber bildet und – soweit im Treuhandvertrag nichts anderes bestimmt ist – die Regelungen des Gesellschaftsvertrags entsprechend gelten.
• cc) Bei gebotener Gesamtwürdigung dieser Regelungen sind die Rechteund Pflichten der Treugeberkommanditisten bereits derart im Gesellschaftsver- trag geregelt, dass ihnen in der Gesellschaft die Stellung eines Quasi- Gesellschafters

 

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• Anders als in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen  (BGH,  Urteil  vom Oktober 2011 – II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 5 f.; Urteil vom 18.September 2012 -IIZR178/10, ZIP2012, 2295 Rn.3; Urteil vom

18. September 2012      – II ZR 201/10,       ZIP 2012,       2291      Rn. 2;     Urteil      vom
19. Februar 2013 – II ZR 134/11, ZIP 2013, 570 Rn.  3,  5;  Urteil  vom  5.  Februar  2013 – II ZR 136/11, ZIP  2013, 570 Rn.  3 f.; Beschluss  vom  23.  September 2014 – II ZR 374/13, ZD 2015, 181 Rn. 10; Urteil vom 16. Dezember 2014

– II  ZR  277/13,  ZIP  2015,  319  Rn.  2;  Urteil  vom  20.  Januar 2015  – II  ZR 444/13,

juris Rn. 9) enthalten die Verträge zwar  weder  eine  ausdrückliche  Gleichstel- lung von Treugebern mit Direktkommanditisten im Innenverhältnis noch Rege- lungen über unmittelbare Rechte und Pflichten der Treugeber im Verhältnis zur Gesellschaft oder eine Verpflichtung zur Zahlung der Einlage unmittelbar an die Gesellschaft. Gleichwohl kommt den Treugebern aufgrund der vertraglichen Konstruktion eine den Direktkommanditisten entsprechende Stellung zu.

 

• (1) 4 Abs. 1 Satz 1 GV sieht zwar keine ausdrückliche Gleichstellung, sondern nur eine analoge Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelun- gen auf Treugeberkommanditisten vor. Im Weiteren spricht der Gesellschafts- vertrag aber durchgehend von „Kommanditisten“, ohne zwischen Direkt- und Treugeberkommanditisten zu unterscheiden. Folglich gelten auch die Verpflich- tung des Kommanditisten zur Leistung der Einlage (§ 5 Abs. 1 und 3 GV), die Regelung zur Anlage von Gesellschafterkonten für Kommanditisten (§ 5 Abs. 4 GV), die Berechtigung zu Entnahmen (§ 12 GV) sowie die Regelung zur Stimmberechtigung der Kommanditisten (§ 9 Abs. 4 GV) analog gleichermaßen für die Treugeber.

 

• Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Anordnung der analogen Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen in 4 Abs. 1 Satz 1 GV hinreichend verständlich. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 4

 

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Abs. 3 Satz 3 GV „im Übrigen“ eine Anordnung der Regelungen des Absatzes 1 vorsieht. § 4 Abs. 3 Satz 3 GV betrifft ersichtlich nur Direktkommanditisten und bestimmt durch die  entsprechende  Anordnung  von  § 4 Abs. 1 GV,  dass  diese im Übrigen – d.h. abgesehen von den  Sonderregelungen  in  §  4 Abs.  3  Satz  1 und 2 GV – mit den Treugeberkommanditisten gleichgestellt werden und für ihr Verhältnis untereinander somit der Treuhandvertrag gelten soll.

 

• (2) Dass dem Treugeberkommanditisten die Gesellschafterrechte und

-pflichten nach der Konstruktion des Treuhandvertrages zunächst nur durch Vermittlung des Treuhänders zustehen sollen, spricht nicht gegen die Annahme einer Gleichstellung, da im Treuhandvertrag  zugleich  die  wesentlichen  Schritte für eine Angleichung dieser nur mittelbaren Befugnisse an eine unmittelbare Berechtigung angelegt bzw. vollzogen sind.

• So tritt der Treuhänder nach 3 Abs. 1 Satz 3 und 4 TrhV zwar auch im Verhältnis zur Gesellschaft im eigenen Namen  auf  und  übt  ihr  gegenüber  die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden Gesellschafterrechte im eigenen Namen aus. Diese Befugnis ist jedoch gemäß § 3 Abs. 1 Satz  4  und  5 TrhV durch die Weisungsbefugnis des Treugebers eingeschränkt; nur im Fall fehlen-

der Weisungen ist der Treuhänder zur Ausübung nach billigem Ermessen be- rechtigt.

• Die Ansprüche aus der treuhänderischen Kommanditbeteiligung und die Kontrollrechte stehen   dem  Treugeberkommanditisten  im   Innenverhältnis  nach
• 4 Abs. 1 und 2 TrhV zwar nicht originär zu, sondern  setzen  eine  Abtretung bzw. Vollmachterteilung durch den Treuhänder voraus. Diese Abtretung ist  je- doch in § 4 Abs. 1 TrhV betreffend Ansprüche aus dem treuhänderisch gehalte- nen Kommanditanteil, dem festzustellenden Jahresergebnis, den Entnahmen sowie eines etwaigen Anspruchs  im  Fall  des Ausscheidens bereits  enthalten,   so

 

 

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dass diese Ansprüche dem Treugeber schon mit Abschluss der Verträge unmit- telbar zustehen und lediglich ihre Einziehung gemäߧ 4 Abs. 1 TrhV durch den Treuhänder erfolgt. Zur Ausübung der Kontrollrechte ist der Treugeber gemäß

• 4 Abs. 2 TrhV ausdrücklich selbst berechtigt; der Treuhänder ist  verpflichtet, ihm die dafür erforderliche Vollmacht auf Verlangen zu erteilen.

 

 

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Schließlich enthält auch § 7 Abs. 1 TrhV  bereits  eine  Vollmachterteilung des Treuhänders an den Treugeber  zur  Ausübung  des Stimmrechts,  dem als Mittel zur unmittelbaren Mitwirkung an der internen Willensbildung der  Gesell- schaft  im  Wege  der  Beschlussfassung  besonderes  Gewicht  zukommt   (vgl. BGH,  Urteil  vom 5.  Februar  2013  – II  ZR   134/11,   ZIP   2013,   570   Rn.   20).   Sollte der Treugeber eine Vertretung durch den Treuhänder wünschen, ist  dieser  ge- mäß § 7 TrhV weisungsgebunden. Dass der  Treuhänder  die Möglichkeit hat, seine Vollmachten zu widerrufen, stellt demgegenüber keine erhebliche Relati- vierung der Treugeberstellung dar, da einem solchen Widerruf  ohne wichtigen Grund der Einwand der Treuwidrigkeit entgegenstünde.

 

(3) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einer Gleich- stellung der Treugeberkommanditisten mit den Direktkommanditisten auch nicht entgegen, dass die Beteiligungssumme nach der Beitrittserklärung, der Zusatz- vereinbarung  und  § 1 Satz  3,  § 5 Abs.  1 TrhV  – anders  als in  den  Entscheidun- gen des  Senats vom   11.  Oktober  2011   (II   ZR   242/09,   ZIP   2011,   2299   Rn.  5) und     vom     18.    September    2012    (II  ZR    178/10,     ZIP  2012,     2295     Rn.  3   und II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 2) – nicht unmittelbar auf  das  Konto  der  Ge- sellschaft, sondern ausdrücklich ausschließlich auf das Konto der Treuhand- kommanditistin zu zahlen ist.

(a) Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung der Einlage an die Ge- sellschaft ist zwar ein Gesichtspunkt, der für eine Gleichstellung der Treugeber-

 

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kommanditisten mit Direktkommanditisten spricht, aber keine notwendige Vo- raussetzung. Ob eine solche Gleichstellung vorliegt, beurteilt  sich  –  wie  sich auch aus den Entscheidungen des Senats vom 11. Oktober 2011  (II  ZR 242/09,  ZIP 2011, 2299) und vom 18. September 2012 (II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291)

ergibt – vielmehr maßgeblich aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher ver- traglicher Regelungen zur Stellung des Treugebers. Daher können auch im Ausgangspunkt nur mittelbar begründete Rechte und Pflichten – wie hier – bei entsprechender vertraglicher Verstärkung ohne zusätzliche Pflicht zur unmittel- baren Zahlung an die Gesellschaft eine Gleichstellung des Treugeberkomman- ditisten begründen.

 

• (b) Unabhängig davon ergibt sich hier auch aus den vertraglichen Vorga- ben, dass die Einzahlung des Treugeberkommanditisten jedenfalls im Ergebnis eine Zahlung an die Gesellschaft darstellt, bei der die Treuhandkommanditistin nur als Mittler zwischengeschaltet
• Nach 5 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 GV  hat  der  Treugeberkommanditist die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage zu leisten. Die Beitrittserklärung sieht – entsprechend § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 TrhV – vor, dass die Einlage aus-

schließlich auf das Konto der Treuhänderin zu zahlen ist. Da die Klägerin diese Beitrittserklärung gemäß § 4 Abs. 2 GV gegengezeichnet hat, hat sie damit zu- gleich den Zahlungsweg vorgegeben, d.h. die Zahlung an die Treuhandkom- manditistin entsprechend selbst angewiesen.

• Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch  offenen  Einlageforderung  sei mit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 ‚r<:’NG entfallen bzw.  we- gen Unmöglichkeit erloschen.

 

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• a) Die Abwicklungsanordnung wirkt gemäß 38 Abs. 1 Satz 2 KWG  wie ein gesellschafts- bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Die  Durchführung  der  Liquidation  richtet  sich nach dem Gesellschaftsvertrag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, an- dernfalls – wie hier – nach den gesetzlichen Regelungen (vgl. Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl. § 38 Rn. 4 f., 12; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl.,§ 38 Rn. 8 f.).
• Der nach 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler hat grundsätzlich die glei- che Stellung wie ein von den Gesellschaftsorganen oder Gesellschaftern be- stellter Liquidator (vgl. Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG,

5. Aufl.,§ 38 Rn. 21). Nach§ 161 Abs. 2, § 149  Abs.  1 Satz  1 HGB  obliegt  es  dem Liquidator u.a., die Forderungen  der  Gesellschaft  einzuziehen.  Hierunter fällt auch die Einziehung rückständiger Einlagen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt   werden   (vgl.   BGH,   Urteil   vom   3.  Februar   1977    – II  ZR  201/75, WM 1977, 617, 618; Urteil  vom  3.  Juli  1978  – II  ZR 54/77,  NJW 1978,  2154;  Urteil vom 5. November 1979 – 11ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 193).

• b) Bei der noch offenen Einlageverpflichtung  des Beklagten  handelt  es sich um eine „rückständige“ Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, un- abhängig davon, ob sie im Zeitpunkt  der  Abwicklungsanordnung  bereits  fällig war oder
• Die Einlageverpflichtung des Beklagten ist mit  Zeichnung  der Beteiligung in voller Höhe gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung entstan- Danach beläuft sich die von ihm insgesamt zu leistende Beteiligungs- und Zeichnungssumme auf 69.690 €. Das ergibt sich bereits  aus  der  Verpflichtung des Kommanditisten in§ 5 Abs. 1 GV und des Treugebers in§ 5 Abs. 1 Satz 2

 

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TrhV zur Leistung der „in der Beitrittserklärung vereinbarte(n) Einlage“. Mit der Zusatzvereinbarung wurde dem Beklagten hierfür  nur  eine Ratenzahlung  in Form einer Stundung gewährt. Dabei handelt es sich lediglich um eine zeitliche Staffelung der Fälligkeit, die als solche nichts an dem Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung  im Zeichnungszeitpunkt   ändert   (vgl.  BGH,   Urteil   vom 16. Mai 2017 – II ZR 284/15, WM 2017, 1366 Rn. 23).

 

• Etwas anderes ergibt sich – entgegen der Ansicht des Beklagten – auch nicht aus 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV. Die dort vorgesehene anteilige Erhöhung der Beteiligung des Treugebers an der Gesellschaft  entsprechend  der  Höhe  der von ihm geleisteten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlagever- pflichtung gegenüber der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Be- teiligung im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern. Die Regelung ist erfor- derlich, weil die Treuhänderin gegenüber der Klägerin einen einheitlichen Kommanditanteil zugunsten mehrerer Treugeberkommanditisten hält, deren jeweilige Anteile an diesem Kommanditanteil sich nach der Erfüllung ihrer Ein- lageverpflichtung bestimmen.

 

• Da der Beklagte 850 € von seiner Gesamteinlageverpflichtung noch nicht gezahlt hat, besteht eine noch offene Einlageforderung der  Klägerin  in dieser Höhe.

 

• c) Die Einforderung der rückständigen Einlage stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollzieh- baren Abwicklungsanordnung gemäß 38 KWG, § 149 HGB grundsätzlich un- tersagt wäre (vgl. Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl.,
• 149 Rn. 7 f.; Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 149 Rn. 6; Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl., § 38 Rn. 5). Es handelt sich  ledig- lich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen

 

 

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durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Leistungspflichten, die zudem gerade dem geänderten, der Abwicklungsanordnung entsprechen- den, Gesellschaftszweck der Liquidation dienen soll.

 

 

 

• Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht hierzu an- geführten Auffassung   von               Fischer  (in                            Boos/Fischer/Schulte-Mattler,                            KWG,

5. Aufl., § 38 Rn. 5), dass nach einer Abwicklungsanordnung gemäߧ 38 KWG „Einlagen“ nicht mehr entgegengenommen werden dürfen. In Anbetracht des Zwecks von § 38 KWG, nicht erlaubte Kreditgeschäfte zu unterbinden,  sind damit neue Einlagen im Sinne von Kundengeldern des Kreditinstituts  gemeint, nicht aber die hier in Rede stehenden offenen Einlagen aus einer bereits abge- schlossenen Gesellschaftsbeteiligung.

 

 

42

1. d) Aus diesem Grund ist der Beklagte auch nicht – wie das Berufungsge- richt meint – von seiner Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Gegenleis- tung gemäß 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB befreit, weil es  der Klägerin  auf- grund des behördlichen Verbots untersagt wäre, „neue“ Einlagen entgegenzu- nehmen und die Kommanditanteile in der Liquidation vertragsgemäß entspre- chend zu erhöhen. Da sich der Gesellschaftszweck mit der Abwicklungsanord- nung von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine Einlage zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist.

 

43                          III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

 

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• Der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, es könne keine offene Einla- geforderung der Klägerin gegen ihn bestehen, weil sein Anteil an der  Gesell- schaft gemäߧ 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV immer nur in Höhe seiner bereits erfüllten Einzahlungsverpflichtung erhöht werde, so dass er darüber hinaus auch kein mittelbarer Gesellschafter und damit auch nicht zu weiteren Einlagezahlungen verpflichtet sei. Wie bereits ausgeführt, war der Beklagte von Beginn an ver- pflichtet, seine Einlage in Höhe der gesamten  Zeichnungssumme  zu  erbringen; die in § 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV vorgesehene anteilige  Erhöhung  der  Beteiligung des Treugebers an der Gesellschaft entsprechend der Höhe der von ihm geleis- teten Einzahlungen betrifft nicht seine vertragliche Einlageverpflichtung gegen- über der Klägerin, sondern nur seine gesellschaftsinterne Beteiligung im Ver- hältnis zu den übrigen Gesellschaftern.

 

• Ohne Erfolg macht der Beklagte auch geltend, sein Widerruf der Betei- ligungs- und Beitrittserklärung stehe dem Zahlungsanspruch der Klägerin ent- gegen.

 

• Dabei kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen eines wirksamen Wi- derrufs nach § 312, 355 BGB aF erfüllt wären. Ebenso bedarf es keiner Ent- scheidung, ob das Widerrufsrecht in der Liquidation einer Gesellschaft in ent- sprechender Anwendung der Senatsrechtsprechung zur Anfechtung wegen arg- listiger Täuschung   (BGH,   Urteil   vom   11.  Dezember   1978   – II  ZR  41/78, NJW 1979, 765) generell ausgeschlossen wäre oder dies seinem verbraucher- schützenden Charakter und europarechtlichen Vorgaben widerspräche.
• Ein wirksamer Widerruf des Beklagten würde auch unter Berücksichti- gung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den Folgen des Widerrufs eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer Perso-

 

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nengesellschaft die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung seiner restlichen Einlage nicht entfallen lassen.

 

• a) Ein wirksamer Widerruf gemäߧ§ 312, 355 BGB aF wirkt ex nunc und führt nach vom Europäischen Gerichtshof als richtlinienkonform gebilligter (EuGH, Urteil vom April 2010, – C-215/08, ZIP 2010, 772 ff.) ständiger Rechtsprechung des Senats zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Danach kann der widerrufende Gesellschafter keine Rückabwick- lung seines Beitritts verlangen, sondern scheidet mit Zugang des Widerrufs ex nunc aus der Gesellschaft aus und hat einen Anspruch auf sein Auseinander- setzungsguthaben zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerrufs. Dar- aus folgt aber nicht auch der Wegfall seiner Einlageverpflichtung ex nunc. Viel- mehr bleibt der Gesellschafter – ebenso wie bei einer Kündigung – weiterhin zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die Gesell- schaft verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 15.  Mai  2000  – II  ZR  6/99, ZIP  2000, 1208, 1209; Beschluss vom 5. Mai 2008  – II  ZR  292/06,  ZIP  2008, 1018  Rn.  9; Urteil vom 6. November 2012 – II ZR 176/12, juris Rn. 37). Diese Forderung der Gesellschaft ist daher trotz seines Widerrufs auch in voller Höhe in seine Abfin- dungs- bzw. Auseinandersetzungsrechnung einzustellen.
• b) Diese Folge des Widerrufs ist von der Billigung des Europäischen Ge- richtshofs betreffend die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesell- schaft
• Der Europäische Gerichtshof hat die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft als richtlinienkonform angesehen, weil sie nach den Ausführungen im   Vorlagebeschluss  des   Senats   (Beschluss  vom     Mai  2008

– II ZR 292/06, WM 2008, 1026)  entsprechend  den allgemeinen  Grundsätzen des  Zivilrechts für einen  vernünftigen  Ausgleich  und  eine  gerechte Risikovertei-

 

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lung  zwischen  den  einzelnen  Beteiligten  sorgen  sollen   (EuGH,   Urteil   vom 15. April 2010 – C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 48, 49). Nach  dem  vom  Europäi- schen Gerichtshof in Bezug genommenen Vorlagebeschluss des Senats (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 – II ZR 292/06, WM  2008,  1026  Rn.  20)  besteht das bei diesem Ausgleich zu berücksichtigende Interesse der Mitgesellschafter ins- besondere auch darin, dass die Liquiditäts- und Kapitalbasis nicht dadurch ver- ringert wird, dass dem ausscheidenden Gesellschafter ein höherer Betrag aus- gezahlt wird als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinandersetzungsgut- haben. Dieses Guthaben bestimmt sich hier indes unter Ansatz der Gesamtver- pflichtung, die der Beklagte bereits mit seiner Zeichnung der Einlage eingegan- gen ist. Wegen dieses Fortbestands seiner Gesamtverpflichtung kann sich zwar ein negatives Auseinandersetzungsguthaben und damit eine weitere Zahlungs- pflicht des Gesellschafters ergeben. Auch  diese  Folge,  dass  die  Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht nur dazu führen kann, dass das an den Gesellschafter auszuzahlende Guthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste geringer ist als seine Einlageleistung, sondern auch dazu, dass er im Fall eines negativen Gut- habens seinerseits zu Zahlungen an die Gesellschaft verpflichtet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 – II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 9; Urteil vom

12. Juli 2010 – II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 Rn. 12), hat der Europäische Ge- richtshof jedoch ausdrücklich gebilligt (Urteil vom 15.  April  2010 – C-215/08, ZIP 2010, 772 Rn. 50 aE). Das gilt im Hinblick auf den vom Europäischen Ge- richtshof angeführten Zweck, für einen  vernünftigen  Interessenausgleich  und eine gerechte Risikoverteilung zu sorgen, sowohl für eine Pflicht des Gesell- schafters zur Zahlung der Einlage zur Abwicklung als auch  zur  Durchführung  des anschließenden Innenausgleichs.

 

• c) Hinzu kommt, dass der Beklagte den Widerruf erst im April 2014 und damit zu einem Zeitpunkt erklärt hat, zu dem sämtliche Raten bereits fällig wa-

 

 

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ren. Da sein  Widerruf  nur  zum Wegfall  seiner  Verpflichtungen ex  nunc  führt, bleibt er danach jedenfalls zur Zahlung der bereits fällig gewordenen Raten verpflichtet. Der vom Beklagten auch in diesem Zusammenhang erhobene  Ein- wand, gemäߧ 2 Abs. 1 Satz 2 TrhV nur in Höhe seiner erfüllten Zahlungsver- pflichtungen mittelbarer Gesellschafter geworden und daher nicht zu weiteren Zahlungen verpflichtet zu sein, trifft – wie ausgeführt – nicht zu.

 

 

 

 

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3. Die vom Beklagten erklärte Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund lässt seine Zahlungspflicht ebenfalls  nicht  entfallen.  Der  Senat  hat be- reits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation    der    Gesellschaft    ausgeschlossen    ist    (vgl.    BGH,     Urteil     vom 11. Dezember 1978 –  11Z R  41  /78,  NJW 1979,  765).  Bei Auflösung  der  Gesell- schaft  vor  der  Anfechtung  des Gesellschafters  ist  es  nicht   mehr  erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung (als Ersatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage) zu ermöglichen.  Darüber  hinaus  verbie- tet das Interesse  an  einer  reibungslosen  und zügigen  Liquidation  ein  gesonder- tes Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters während des Auseinander- setzungsverfahrens. Entsprechendes gilt für die Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund.

 

4. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin kann auf der Grundlage der bishe- rigen Feststellungen auch nicht mit der Begründung  verneint  werden,  der  Ein- zug der noch offenen Einlage sei zu Abwicklungszwecken nicht erforderlich.
5. a) Grundsätzlich dürfen  ausstehende  Einlagen  im  Rahmen   der  Liquidati- on einer Fondsgesellschaft allerdings nur eingefordert werden, wenn und  soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, h. für  die  Befriedigung  der  Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil

 

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vom 14. November 1977 – II ZR 183/75, NJW 1978, 424, 425;  Urteil vom  3.  Juli  1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898; Urteil vom 11. Oktober 2011 – II ZR 242/09,

ZIP 2011, 2299 Rn. 36). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der einge- forderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem Gesellschaf- ter. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der Ge- sellschaft darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benö- tigt werden (BGH, Urteil vom 3.  Juli  1978  – II  ZR  54/77,  WM  1978, 898;  Urteil vom 5. November 1979 – II ZR 145/78, ZIP 1980, 192, 194).

• Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Erforderlichkeit ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a,

310 ZPO), so dass – wie das Berufungsgericht  zutreffend  angenommen  hat  – eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im laufe des Verfah- rens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu Abwicklungszwecken der Befrie- digung der Drittgläubiger und der Finanzierung der Abwicklung dient,  entfällt seine Berechtigung, soweit diese Zwecke gesichert sind. Nur  solange  der Ein- zug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter ausüben.

 

• Dabei ist aucheine etwaige Verbesserung der Liquidität durch bereits eingezogene rückständige Einlagen anderer Gesellschafter berücksichtigungs- fähig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, da abschlie- ßend noch ein Ausgleich unter den Gesellschaftern durchzuführen

 

• Das Berufungsgericht hat zur Erforderlichkeit des Einzugs zu Abwick-lungszwecken keine Feststellung Es hat zwar in Anbetracht des Vor- trags zur weiteren wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft erhebliche

 

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Zweifel daran geäußert, dass die Einlage des Beklagten  noch  für  die  Abwick- lung benötigt wird, die Frage aber dennoch ausdrücklich offen gelassen.

 

• Ob die Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlagen aufgrund des von der Klägerin mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung anders zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser neue Tatsachenvortrag der Klä- gerin in der Revisionsinstanz ist gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu be- rücksichtigen. Zwar ist§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszule- gen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht  entgegenste- hen (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn.21; Urteil vom 8.November 2016 -IIZR304/15, BGHZ212, 342 Rn.18 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt, da der Beklagte die Beschlussfassung und deren  Wirksamkeit  zulässig  mit  Nichtwissen  bestritten hat.
• b) Darüber hinaus ist nicht auszuschließen, dass der Klägerin auch bei fehlender Erforderlichkeit der Einlage zu Abwicklungszwecken ein Anspruch auf Zahlung der offenen Einlage zum Ausgleich unter den Gesellschaftern zustehen könnte.
• aa) Der Abwickler einer Publikums-KG ist auch ohne gesellschaftsver- tragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger  Einlagen  zum  Zweck des Ausgleichs unter den Gesellschaftern befugt, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung Das gilt auch für  einen  nach  § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler der Gesellschaft.

 

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• (1) Ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Befugnis des Liquidators bei einer Personengesellschaft besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur
• (aa) Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einfor- derung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den Gesellschaftern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nach- schüssen gemäß 735 BGB (i.V.m. § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB) zum Ausgleich unter den Gesellschaftern grundsätzlich nicht mehr zum Aufgaben- kreis der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im Gesellschafts- vertrag oder durch Gesellschaftsbeschluss zusätzlich übertragen worden (vgl. BGH, Urteil   vom    14.  April    1966    – II  ZR  34/64,    BB  1966,    844;    Urteil vom

14. November 1977   – II  ZR  183/75,   NJW  1978,  424;   Urteil   vom   3.  Juli 1978

– II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom  21.  November  1983  – II  ZR  19/83, ZIP 1984, 49, 54).

 

• Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der Bundes- gerichtshof diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei Publikums- gesellschaften bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt (vgl. BGH, Urteil vom November  1977  – II  ZR  183/75,  WM  1977,  1449;  Urteil vom 3. Juli 1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 11. Oktober 2011

– II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 41 ). Anknüpfend daran hat er  für die  Liqui- dation einer Publikums-GbR entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Ge- sellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter unter- einander und gegen die Gesellschaft zumindest dann einzustellen hat, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Massen-

 

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gesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter  den  Gesellschaf- tern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise er- schwert (vgl. BGH, Urteil  vom 15.  November  2011  – II  ZR  266/09,  BGHZ  191, 293 Rn. 34 ff.; Urteil vom 20. November 2012 – II ZR 148/10, juris Rn. 34).

 

• Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof wegen des engen Zusam- menhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens (§ 730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den Gesellschaftern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der Kontenausgleich unter den Gesell- schaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als  Auf- gabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesell- schaftsvertrag übertragen wurde (vgl. BGH, Urteil vom November 2011

– II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34 ff.).

 

• (bb) In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne be- sondere Ermächtigung durch die Gesellschaft weder befugt, rückständige Ein- lagen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse gemäß 735 BGB zum Zwecke der  Gläubigerbefriedigung  oder zur Ausgleichung  unter  den  Gesellschaftern  geltend  zu  machen  (vgl.  Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 149 Rn. 11, 15; Roth in Baumbach/Hopt,  HGB,   37.  Aufl.,   § 149   Rn.  3;    Kamanabrou  in   Oetker, HGB,

5. Aufl., § 149   Rn.  7,   11).   Danach  stelle  der  Gesellschafterausgleich  kein zum

Aufgabenkreis der Liquidatoren  gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von Nachschüssen  nach  § 105  Abs.  3  HGB,  § 735  BGB betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der Gesellschafter und nicht der Liquidatoren sei. Der  Anspruch  auf  Nachschussleistung  könne auch nicht als ein der Gesellschaft zustehender Sozialanspruch angesehen werden.  Es  handele  sich  um  keine  auf  dem  mitgliedschaftlichen Rechtsverhält-

 

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nis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der Gesellschafter untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher Ver- hältnisse aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde  diese  nur un- nötig erschweren.

• (cc) Nach einer differenzierenden Ansicht (Haas in RöhrichUGraf von Westphalen/Haas, HGB, Aufl., § 149 Rn. 6, 10 f.) können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausgleich der Gesellschafter oder der Rückerstattung von Einlagen  die- nen soll; die Einforderung von Nachschüssen zur Berichtigung von Gesell- schaftsschulden sei hingegen als Anspruch der Gesellschaft durch den Liquida- tor geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in Personenhandelsgesellschaf- ten (anders als bei § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine Einlagenerstattung nicht vor- gesehen sei, so dass Gesellschafter Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten.

 

• (dd) Andere halten die Liquidatoren gemäß 149 HGB sowohl zur Ein- forderung von rückständigen Einlagen als auch von Nachschüssen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den Gesellschaftern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre (MünchKomm HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 20, 29; ders. ZHR 153 [1989], 270, 294 ff.; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl., § 149 Rn. 23, 31 f.; Klöhn in Henssler/ Strohn,  GesR,  3.  Aufl.,  § 149 HGB  Rn.  12;   Anissimov  in   Heidel/Schall,  HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 6; Rock/Contius, ZIP 2017, 1889, 1890 ff., 1897).  Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn.  21; ders.  ZHR  153 [1989],  270, 296; Habersack in Großkomm. HGB, 5. Aufl.,§ 149 Rn. 24). Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§ 154, 155 HGB) die Kapitalkonten für die Gesellschafter

 

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für die Auseinandersetzung zu errechnen und die  für  die  Schlussabwicklung nach § 735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters ergebe (MünchKommHGB/K. Schmidt,

4. Aufl.,§ 149 Rn. 21; Habersack in Großkamm. HGB, 5. Aufl.,§  149  Rn.  31  f.). Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den Gesellschaftern vorzubereiten; die Vorschrift  des  § 155  HGB  sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapitalanteile sozusagen eine Kurzfassung der  §§  733  bis 735  BGB  (vgl. MünchKommHGB/K.  Schmidt,  4.  Aufl.,   §  149 Rn. 29; Habersack in Großkamm.  HGB,  5.  Aufl.,  § 149  Rn.  31  f.,  unter Verweis auf Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Perso- nengesellschaften des Handelsrechts,  1970,  S.  181  f.;  Ensthaler,  Die  Liquidati- on von Personengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesell- schaft und Liquidation, 1988, S. 272).

 

• (2) Der Senat schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einerPublikums-KG der zuletzt genannten Auffassung

 

• (aa) Bereits die Systematik der § 145 ff. HGB zeigt, dass – wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 730 bis 735 BGB – ein enger Zu- sammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des Ge- sellschaftsvermögens einerseits und dem Ausgleich der Gesellschafter unterei- nander andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der  Gesellschaft  im  Amt  bleiben.  Diese tritt erst dann ein, wenn  kein  Aktivvermögen  der Gesellschaft mehr vorhanden  ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach § 149 HGB einzuzie- henden noch offenen Forderung der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter bestehen  kann  (vgl.  Hillmann   in   Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,  HGB,  3. Aufl.,
• 155 Rn. 21 ).  Zwar zählt die  Forderung  aus  einem  Saldenausgleich  nach klas-

 

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sischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im  Sinne  von  § 149  HGB. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung ge- mäß § 154 HGB in der Liquidationsschlussbilanz die Kapitalanteile der Gesell- schafter für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens gemäß § 155 Abs.  1 HGB zu errechnen und dabei auch die sich aus §§ 733 bis 735 BGB i.V.m.

• 105 Abs. 2 HGB ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rech- nungsposten in die Kapitalkonten der Gesellschafter einzustellen (vgl. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaf- ten des Handelsrechts, 1970, S. 181 f.; Ensthaler, Die Liquidation von Perso- nengesellschaften, 1985, S. 35 ff., 114 ff.; Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, 1988, S. 272). Auch aus§ 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 HGB ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen  Vertei- lung bereits mögliche Ansprüche der  Gesellschafter  bei  der  Schlussverteilung zu berücksichtigen  haben  (vgl.  MünchKommHGB/K.  Schmidt,  4.  Aufl.,   § 149 Rn. 29).

 

• Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch (siehe Schuber/ Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 11/1,

1. 49) entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtsper- sönlichkeit der Gesellschaft kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsan- sprüche der Gesellschafter sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der Ge- sellschafter untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem Gesell- schaftsverhältnis beruhende (Sozial-)Ansprüche der Gesellschaft bzw.  gegen die Gesellschaft, deren Ausgleichung mithin auch den Liquidatoren  im  Rahmen der Vollbeendigung der Gesellschaft zugewiesen werden kann.

 

• (bb) Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer Publikums-KG in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators des-

 

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halb zu bejahen, weil andernfalls der erforderliche Ausgleich unter den Gesell- schaftern bei der für Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaf- tern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre (vgl. BGH, Urteil vom

15. November 2011 – II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34). Schon dieser Ge- sichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei Publikumsgesellschaften eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächti- gung durch die Gesellschafter – wie etwa in der Entscheidung des Bundesge- richtshofs zur Publikums-GbR in Form einer von einer Gesellschafterversamm- lung festgestellten (vorläufigen) Schlussrechnung unter Einbezug des Innen- ausgleichs (vgl. BGH, Urteil  vom  15.  November 2011  – II  ZR  266/09,  BGHZ 191,

293 Rn. 34; Urteil vom 20. November 2012 – II ZR 148/10, juris Rn. 34) – anzu- nehmen.

 

• Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der  Gesellschaft  nach  38 KWG angeordnet wurde. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 KWG bestellter Abwick- ler nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von den Gesell- schaftern bestellter Liquidator. Die BaFin hat aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Klägerin insgesamt angeordnet, und die Bestellung eines Abwicklers beantragt,  um  u.a.  im  Interes- se der Gesellschafter der Klägerin eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzu- stellen. Dieser Anordnungszweck erfasst auch den ordnungsgemäßen  Aus- gleich unter den Gesellschaftern der Klägerin.

 

• Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den Gesellschaftern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner

 

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14. bb) Eine Einforderung rückständiger  Einlagen  zum  Ausgleich  zwischen den Gesellschaftern kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs im Regelfall allerdings erst dann in Betracht,  wenn und soweit  ein  im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch  genommenen  Gesellschafters aufweist  (vgl.  BGH,  Urteil vom   November  1977   – II   ZR   183/75,   NJW  1978, 424;   Urteil   vom   3.   Juli    1978    – II    ZR    54/77,   WM    1978,    898,    899;    Urteil   vom 21. November  1983  – II  ZR  19/83,  ZIP   1984,  49,   53).   Das  gilt  grundsätzlich  auch im Fall einer Publikumsgesellschaft.

 

 

75                                                                                                          Ob und inwieweit eine solche Auseinandersetzungsrechnung bzw.  ein solcher Ausgleichungsplan bisher aufgestellt worden ist und ob sich daraus ein Passivsaldo des Beklagten ergibt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

 

 

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1. Das Berufungsurteil ist daher  aufzuheben  (§  562 Abs.  1 ZPO).  Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch  nicht  zur  Entscheidung  reif  ist  (§  563  Abs.  1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
2. Für eine Entscheidung über einen  Anspruch  der  Klägerin  auf  Zahlung der noch offenen  Einlage  zum  Zwecke  der  Abwicklung  der  Gesellschaft  bedarf es weiterer  Feststellungen  dazu,  ob  die  Einlage  des  Beklagten hierfür  erforder- lich  ist. Eine  eigene   Beurteilung  der  Erforderlichkeit  gemäß   § 563  Abs.   3 ZPO ist dem Senat anhand der Angaben im Berufungsurteil nicht möglich. Den Aus- führungen  ist  lediglich  zu  entnehmen,  dass  die Klägerin sich   positiv  wirtschaft- lich entwickelt habe. Konkretere, bezifferte Angaben zur Beurteilung der Erfor- derlichkeit ergeben sich daraus  nicht. Der pauschale  Verweis  auf  die Darstel- lung      der    wirtschaftlichen    Entwicklung    im                                                Schriftsatz   der   Klägerin   vom 21. August 2015 reicht nicht aus.

 

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• Auch über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zur Durchführung des Ausgleichs unter den Gesellschaftern kann der Senat nicht abschließend entscheiden, da das Berufungsgericht zur  Vorlage eines Ausgleichungsplans und einem sich daraus ergebenden Passivsaldo zu Lasten des Beklagten – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen hat.
• Ein solcher Ausgleichungsplan ist hier auch nicht ausnahmsweise ent- Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger  schon  vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung ge- rechtfertigt sein, auch ohne Ausgleichungsplan Vorschüsse an die ausgleichs- berechtigten Gesellschafter zu zahlen und dementsprechend rückständige Ein- lagen einzufordern. Das setzt aber in  jedem  Fall  die  Feststellung  voraus,  dass der in Anspruch genommene Gesellschafter im Ergebnis noch  etwas  einzuzah- len hat  (vgl. BGH,  Urteil  vom 14.  November  1977  – II  ZR  183/75, NJW  1978, 424 f.; Urteil vom 21. November 1983 – 11ZR 19/83, ZIP  1984,  49,  53  f.).  In  die- sem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten

 

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Ausgleichsanspruch dartun und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 21.  November 1983 – II ZR 19/83, ZIP 1984, 49, 54).  Auch  dazu  liegen  aber keine  Feststellun- gen des Berufungsgerichts vor.

 

 

 

 

Drescher                                             Wöstmann

 

Bernau                                                                    B. Grüneberg

 

 

 

Vorinstanzen:

LG Frankenthal, Entscheidung vom 07.11.2014 – 6 0 229/14 – OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 28.04.2016 – 4 U 171/14 –

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