Kostenlose Abgabe eines nichtverschreibungspflichtigen Schmerzgels an Apotheker zu Demonstrationszwecken zulässig

Nr. 20/2022

Beide Parteien vertreiben apothekenpflichtige Arzneimittel. Das Sortiment der Beklagten umfasst ein nicht verschreibungspflichtiges Schmerzgel mit einem Apothekenabgabepreis von 9,97 €. Dieses Arzneimittel gaben Außendienstmitarbeiter der Beklagten kostenlos an Apotheken ab. Die Verkaufsverpackungen waren dabei mit der Aufschrift „Zu Demonstrationszwecken“ gekennzeichnet.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassen in Anspruch. Sie sieht in dieser Abgabe einen Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz (AMG) sowie gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG). Das Landgericht hatte zunächst einen Unterlassungsanspruch wegen unzulässiger Abgabe von Mustern eines Fertigarzneimittels an Apotheken im Sinne des § 47 Abs. 3 AMG bejaht. Auf die Revision gegen das die Berufung zurückweisende Urteil des Landgerichts hatte der BGH den EuGH zur Auslegung der § 47 Abs. 3 AMG zugrundliegenden Richtlinie angerufen. Dieser entschied, dass die Richtlinie nicht der Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken entgegenstehe (EuGH, Urteil vom Urt. v. 11.6.2020 – C-786/18).

Im daraufhin neu durchzuführenden Berufungsrechtzug wies das OLG nunmehr die Unterlassungsanträge der Klägerin zurück. Die Abgabe des Arzneimittels zu Demonstrationszwecken verstieße gemäß der Auslegung des EuGH nicht gegen § 47 Abs. 3 AMG. Es liege aber auch kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG vor, entschied das OLG. Nach § 7 Abs. 1 HWG sei es unzulässig, “Zuwendungen und sonstige Werbegaben … anzubieten oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass es sich … um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt“. Hier sei von einer Zuwendung von geringem Wert auszugehen. Die Außendienstmitarbeiter hätten den Apotheken jeweils nur ein einzelnes Exemplar zu Demonstrationsprodukts überlassen. Der Einkaufswert habe bei 5,34 € gelegen. Durch den Aufdruck „zu Demonstrationszwecken“ werde das Produkt jedoch nicht mit dem handelsüblichen Original gleichgesetzt. Sein Wert sei wesentlich geringer. Die überwiegend geöffnet übergebenen Packungen überschritten jedenfalls nicht die Ein-Euro-Grenze.

Darüber hinaus habe aber auch nicht die Gefahr der Weitergabe der Packung an Apothekenkunden und damit eine realistische Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des Apothekers bestanden. Das Überlassen eines einzelnen Exemplars mit dem Aufdruck „Zu Demonstrationszwecken“ habe erkennbar der Eigenerprobung des Apothekers bzw. seines Personals gedient. Der Apotheker habe gewöhnlich kein nennenswertes Interesse, nur einem einzelnen Kunden ein Probeexemplar überlassen zu können. „Eine für den Betrieb wirtschaftlich interessante Kundenbindung lässt sich so nicht aufbauen“, stellt das OLG fest. Die Klägerin habe nicht widerlegen können, dass es allein darum gegangen sei, “den Apothekern Konsistenz und Geruch des Produkts vorzuführen“.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die Klägerin kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung der Revision begehren.

Die Entscheidung ist in Kürze unter www.rv.hessenrecht.hessen.de abrufbar.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 10.2.2022, Az. 6 U 161/15

(vorausgehend LG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.7.2015, Az. 2-03 O 473/14)

Erläuterungen:

§ 7 HWG Verbot von Werbegaben

(1) ¹Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;
2. ….

§ 47 AMG Vertriebsweg

(1) …

(3) ¹Pharmazeutische Unternehmer dürfen Muster eines Fertigarzneimittels abgeben oder abgeben lassen an

1. Ärzte oder Zahnärzte,
2. andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde beim Menschen berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt,
3. Ausbildungsstätten für die humanmedizinischen Heilberufe.

²Pharmazeutische Unternehmer dürfen Muster eines Fertigarzneimittels an Ausbildungsstätten für die humanmedizinischen Heilberufe nur in einem dem Zweck der Ausbildung angemessenen Umfang abgeben oder abgeben lassen. …