Landgericht Frankfurt: Vorlagebeschluss 3-05 O 63/17 Deutsche Wohnen SE

3-05 O 63/17

LANDGERICHT FRANKFURT AM MAIN

BESCHLUSS

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hat die 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. Müller und die Handelsrichter Hellriegel und Petrovsky nach Erörterung in mündlicher Verhandlung vom 13.8.2020 am 13.8.2020 beschlossen:

Der Antrag auf Feststellung, dass bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG bzw. DrittelBG zu bilden ist, wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten dieses Verfahrens einschließlich der des Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu Az. 21 W 29/18 hat die Antragsgegnerin zu tragen, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert wird auf EUR 50.000,– festgesetzt.

Gründe

I.

Die Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin (im Folgenden nur noch: Antragsgegnerin) war eine Aktiengesellschaft deutschen Rechts. Am 25.4.2017 lud sie zu einer Hauptversammlung auf den 2.6.2017 ein, in der über die Umwandlung zu einer europäischen Gesellschaft – Societas Europea – (im Folgenden SE) beschlossen werden sollte. In dieser Hauptversammlung vom 2.6.2017 wurde die Umwandlung in eine SE beschlossen. Am 21.7.2017 wurde die Umwandlung zum Handelsregister angemeldet und am 31.7.2017 eingetragen.

Am 7.7.2017 fasste ein bei der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin nach § 15 SEBG eingerichtetes besonderes Verhandlungsgremium einstimmig einen Beschluss keine Verhandlungen über die Mitbestimmung im Rahmen der Umwandlung in eine SE mit der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin aufzunehmen.

Die Antragsgegnerin selbst beschäftigte zum Stichtag 31.7.2017 insgesamt 205 Mitarbeiter. Mit der Deutsche Wohnen Beschaffung und Beteiligung GmbH (DWB, mittelbar über Deutsche Wohnen Fondsbeteiligungs GmbH) und der Deutsche Wohnen Corporate Real Estate GmbH (DWCRE) bestanden Beherrschungsverträge. Es waren bei der DWB im maßgeblichen Zeitpunkt 12 Arbeitnehmer und bei der DWCRE 35 Arbeitnehmer vorhanden. Zum Konzern der Antragsgegnerin gehören – insoweit unstreitig – weitere Gesellschaften die zusammen mit den Arbeitnehmern der Antragsgegnerin insgesamt 1046 Arbeitnehmer beschäftigen.

Zum Zeitpunkt der Beantragung und der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses bestand bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat der sich nur aus Vertretern der Kapitalseite zusammensetzte.

Die Kammer hatte mit Beschluss vom 23. 11. 2017 den Antrag zurückgewiesen. Dabei hatte die Kammer darauf abgestellt, dass der Aufsichtsrat nicht nach den Bestimmungen des DrittelBG oder MitbestG zu bilden sei, da es auf die damals tatsächlich praktizierte Handhabung der Mitbestimmung und nicht auf den Soll-Zustand ankommen und zum Stichtag 31.7.2017 keine Mitbestimmung im Aufsichtsrat praktiziert worden sei.

Hiergegen haben der Antragsteller und die weitere Beteiligte durch Beitritt zum Verfahren Beschwerde zum Oberlandesgericht Frankfurt am Main zum Az. 21 W 29/18 eingelegt.
Mit Beschluss vom 27. 8. 2018 das Oberlandesgericht Frankfurt am Main den Beschluss der Kammer vom 23. 11. 2017 aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen. Dabei hat es darauf abgestellt, dass entgegen der Auffassung der Kammer nicht auf den Ist-Zustand sondern auf den Soll-Zustand zum Zeitpunkt der Eintragung abzustellen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des oberlandesgerichtlichen Beschlusses wird auf (Bl. 299 ff der Akte) Bezug genommen.

Hiergegen hat die Antragsgegnerin Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zum Az. II ZB 20/18 eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 22. 7. 2019 die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen. Dabei hat der Bundesgerichtshof unter anderem ausgeführt, dass der Vortrag, dass am 7.7.2019 ein besonderes Verhandlungsgremium den Beschluss gefasst habe, keine Verhandlungen aufzunehmen in dem dortigen Verfahren als neuer Sachvortrag im Rechtsbeschwerdeverfahren unbeachtlich ist. Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf (Bl. 89 ff Sonderband Bundesgerichtshof) verwiesen.

Die weitere Beteiligte und die Antragsgegnerin haben nach Zurückverweisung im weiteren Verfahren vor der Kammer umfangreich vorgetragen. Ein Sachvortrag des Antragstellers selbst ist nicht erfolgt.

Antragsteller und weitere Beteiligte sind der Auffassung, dass bei der Antragsgegnerin ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes bzw. des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden ist und beantragt, dies entsprechend festzustellen. Bereits zum Zeitpunkt vor der Umwandlung und Eintragung als SE hätte dies erfolgen müssen. Mangels Vereinbarung richte sich die Mitbestimmung der Antragsgegnerin als SE nunmehr nach der gesetzlichen Auffanglösung in § 34 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 SEBG.
Der Beschluss des besonderen Verhandlungsgremiums von 7.7.2017 sei unwirksam, da es bei seiner Bildung zu Rechtverletzung gekommen sei und zudem zum damaligen Zeitpunkt Mitbestimmungsrechte den Arbeitnehmern der Antragsgegner zugestanden hätten, so dass gem.§ 16 Abs. 3 SEBG der Beschluss nicht gefast hätte werden können.
Der Schwellenwert von 2000 Mitarbeitern für einen mitbestimmten Aufsichtsrat nach dem MitbestG sei überschritten gewesen. Hierzu führt die weitere Beteiligte aus, dass zu den 1046 Mitarbeitern der Antragsgegnerin und der ihr zugehörigen Gesellschaften auch die mehr als 1750 Mitarbeiter der Katharinenhof Seniorenwohn- und Pflegeanlage Betriebs GmbH (im Folgenden: Katharinenhof) und die 2000 Mitarbeiter der PFLEGEN & WOHNEN HAMBURG GmbH hinzuzurechnen seien.
Zwar sei die Antragsgegnerin mittelbar über die GEHAG – an der Antragsgegnerin mit über 99 % beteiligt ist – bei der Katharinenhof nur Minderheitsgesellschafter zu 49 %, doch ergäben die Umstände, dass es sich hier um einen Konzern im Sinne von § 18 AktG mit der Antragsgegnerin als herrschende Gesellschaft handle. Dies habe die Antragsgegnerin – insoweit unstreitig -, in ihren Geschäftsberichten ausgeführt. Der GEHAG stünden in einer Vielzahl von Fällen aufgrund § 12. Gesellschaftsvertrages eine Sperrminorität zu. Zudem habe der andere Gesellschafter, der 51 % halte, sich verpflichtet, in einem regelmäßigen Turnus der GEHAG der Anteile anzudienen. Jedenfalls liege eine kombinierte Beherrschung der Katharinenhof vor. Eine Besetzung der Organe der Katharinenhof sei gegen den Willen der Sperrminorität nicht möglich. Es sei der nach der Lebenserfahrung nicht ausgeschlossen, dass eine Unternehmensleitung zur Vermeidung persönliche Nachteile den Wünschen einer Sperrminorität nachkomme.
Es seien auch die Mitarbeiter PFLEGEN & WOHNEN HAMBURG GmbH hinzuzurechnen. Zwar sei der Erwerb dieser Gesellschaft erst später erfolgt, doch habe die Antragsgegnerin deutlich gemacht, dass sie eine Expansion anstrebe. Auf die zukünftige Entwicklung der Mitarbeiteranzahl sei daher zu berücksichtigen.
Jedenfalls sei ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG einzurichten.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten.
Die Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes und des Drittelbeteiligungsgesetzes seien auf sie als SE nicht mehr anwendbar. Der Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrates stehe der Beschluss des besonderen Verhandlungsorgans vom 7.7.2017 entgegen. Dieser sei auch wirksam, da er – insoweit unstreitig – nicht innerhalb der Monatsfrist vor dem Arbeitsgericht angegriffen worden sei. Zudem sei er auch materiell-rechtlich zutreffend, dass zum damaligen Zeitpunkt keine Mitbestimmungsrechte der Mitarbeiter der Antragsgegnerin bestanden hätten. Die Schwellenwerte des DrittelBG und des MitbestG sein zu diesem Zeitpunkt nicht überschritten worden. Die Mitarbeiter der Katharinenhof seien nicht zuzurechnen seien, da die Antragsgegnerin hier kein beherrschender Einfluss und/oder Leitungsmacht gehabt habe

Soweit der GEHAG eine Sperrminorität zukommen, stelledies aber keine Leitungsmacht dar. Jedenfalls fehle es an de einheitlichen Leitung.

Die Mitarbeiter der PFLEGEN & WOHNEN HAMBURG GmbH sei schon deswegen nicht zuzurechnen, weil der Erwerb zeitlich später erfolgt sei.
Der Anwendungsbereich des DrittelBg sei nicht gegeben, da dessen Voraussetzung hinsichtlich der Mitarbeiteranzahl nicht vorlägen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf das weitere Vorbringen in den von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätzen verwiesen.

II.

Der Antrag, über den nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG bzw. §§ 1 ff MitbestG in Verbindung mit §§ 98, 99 AktG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist, ist zulässig. Die Antragsberechtigung des Antragstellers als Aktionär der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 98 Abs. 2 Nr. 3 AktG, das Beteiligungsrecht der weiteren Beteiligten aus § 98 Abs. 2 Ziff 10 AktG.

Wie sich aus der Formulierung „auch“ in § 17 Abs. 4 SEAG 8 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. c (ii) SE-VO ergibt, sieht der Gesetzgeber ein Statusverfahren ebenfalls auf Antrag der anderen in § 98 genannten Antragsberechtigten bei einer dualistischen SE als statthaft an.

Über den Antrag war nach Aufhebung der den Antrag bereits zurückweisenden Entscheidung durch Kammerbeschluss vom 23.11.2017 durch Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27.8.2018 im Beschwerdeverfahren zum Az. 21 W 29/18 und Zurückverweisung an das Landgericht erneut zu entscheiden

Der Antrag ist jedoch weiter nicht begründet. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist nicht nach den Vorschriften des DrittelBG oder dem MitbestG zu bilden.

Mit Umwandlung in eine SE sind die Mitbestimmungsregeln des DrittelBG oder des MitbestG nicht mehr ohne weiteres anwendbar, vielmehr ist die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen der SE ist demgegenüber abschließend im SEBG geregelt, § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG. Die deutschen Mitbestimmungsgesetze sind entsprechend der Vorgabe in Art. 13 Abs. 2 SE-RL nicht anzuwenden. Die kraft Vereinbarung gem. § 21 SEBG, wirksamer Beschlussfassung eines Verhandlungsgremiums über die Nichtaufnahme von Verhandlungen zur Mitbestimmung oder deren Abbruch nach §§ 15, 16 Abs. 2 SEBG (vgl. BHG Beschluss vom 27.3.2019 – II ZB 20/18 – im vorangegangenen Rechtsbeschwerdeverfahren gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27.8.2018 -) führt zur Nichtanwendung der gesetzlichen Auffangregelung nach §§ 34–38 SEBG und ist daher für die Mitbestimmung vorrangig.

Hier steht der Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats bei der Antragsgegnerin jedenfalls entgegen, dass gem. § 16 SEBG das bei der Antragsgegnerin gebildete besondere Gremium nach § 15 SEBG am 7.7.2017 einstimmig – und damit mit der gem. § 16 Abs. 1 S. 2 SEBG geforderten 2/3 Mehrheit – einen Beschluss gefasst hat, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung in der SE aufzunehmen.

Dieser Beschluss ist auch wirksam. Dabei kann dahingestellt blieben, ob dieser Beschluss mangels fristgerechter Anfechtung vor dem Arbeitsgericht gem. § 2a Abs. 1 Nr. 3e ArbGG auch materiell-rechtlich Wirksamkeit für das vorliegenden Statusverfahren entfaltet (ablehnend OLG München, Beschluss vom 26.3.2020 – 31 Wx 278/18 – mwN zum Streitstand) oder nur alle prozeduralen und wahlbezogenen Fragen den Arbeitsgerichten, d.h. auch die Frage der ordnungsmäßen Unterrichtung von etwaigen Tochtergesellschaften vorbehalten sind. Jedenfalls hinsichtlich dieser prozeduralen Fragen ist diese Beschluss von der Kammer im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüfbar, da dies der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte zugewiesen ist. Es kommt daher nicht darauf an, ob es sich bei der Katharinenhof um eine Tochtergesellschaft im Sinne des SEBG handelt, bzw. ob ein Verstoß bei der Bildung des Gremiums vorlag.

Selbst wenn man eine Bindung an den bestandskräftigen Beschluss des Gremiums im Statusverfahren nach § 98 AktG hinsichtlich der materiell- rechtlichen Frage, ob ein solcher Beschluss nach § 16 Abs. 3 SEBG wegen bestehender Mitbestimmungsrechte an der umzuwandelnden Gesellschaft überhaupt gefasst werden konnte, verneint, ist ein mitbestimmter Aufsichtsrat bei der Antragsgegnerin nicht einzurichten.
Dieser Beschluss des Verhandlungsgremiums ist in der Sache wirksam, da zum maßgeblichen Zeitpunkt, d.h. zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 7.7.2017 bei der Antragsgegnerin keine Rechte auf Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach dem MitbestG oder dem DrittelBG bestanden.

Die Vorschriften des MitbestG waren zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Antragsgegnerin nicht anwendbar.
Der Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitBestG von 2000 Arbeitnehmern wurde zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht überschritten.
Die Antragsgegnerin hat unbestritten vorgetragen, dass bei der Vorgängergesellschaft selbst 205 Arbeitnehmer zum damaligen Zeitpunkt beschäftigt waren. Auch hinsichtlich nach dem Vortrag der Antragsgegnerin zum Konzern gehörenden weiteren Gesellschaften ergeben sich danach 1046 Arbeitnehmer. Diese Angaben sind von dem Antragsteller bzw. der diesem beitretenden Beteiligten nicht bestritten worden. Dieser Vortrag ist daher der Entscheidung trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes zugrunde zu legen, da davon auszugehen ist, dass jeden Parteien die ihr vorteilhaften Umständen in diesem Verfahren vorträgt, bzw. soweit sie ihr nachteilig sind, bestreitet (vgl. BGH aaO).

Entgegen der Auffassung des Antragstellers und der weiteren Beteiligten sind dieser Beschäftigtenanzahl nicht die Beschäftigten der Katharinenhof und/oder der PFLEGEN & WOHNEN HAMBURG GmbH gem. § 5 Abs. 1 S. 1 MitbestG hinzuzurechnen.

Eine solche Zurechnung setzt nach der gesetzlichen Regelung einen Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG voraus.

Dies ist hier jedoch zum maßgeblichen Zeitpunkt, Juli 2017, für die Katharinenhof nicht gegeben gewesen. Auf die spätere Entwicklung, des (neuerlichen) Erwerbs alle Anteile an der Katharinenhof im Dezember 2019 durch die GEHAG kommt es nicht an. Vorliegend ist zu beachten, dass aufgrund der zeitpunktbezogenen Regelung in § 16 Abs. 3 SEBG zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des besonderen Gremiums dem Arbeitnehmer der umzuwandelnden Gesellschaft Mitbestimmungsrechte bereits konkret zustehen mussten, d. h. zu diesem Zeitpunkt mussten die Voraussetzungen des § 18 AktG für die Katharinenhof (wie auch für alle anderen Gesellschaften) gegeben sein.

Es bestand zunächst kein Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung zwischen der Antragsgegnerin, bzw. eine ihr zuzurechnender Tochtergesellschaft im Sinne von § 18 AktG und der Katharinenhof.
Die Katharinenhof war auch kein abhängiges Unternehmen im Sinne von §§ 18 Abs. S. 1, 17 AktG. Zwar ist die GEHAG, die Inhaber von Gesellschaftsanteilen der Katharinenhof war, als zuzurechnendes Konzernunternehmen der Antragsgegnerin anzusehen, doch hatte GEHAG damals lediglich eine Minderheitsbeteiligung von 49 % an der Katharinenhof gegenüber der Mehrheitsgesellschafterin der KH Beteiligungs GmbH, die einen Anteil von 51 % hatte.
Die Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin hatte daher im maßgeblichen Zeitpunkt mittelbar nur ein Minderheitsanteil an der Katharinenhof.
Ein beherrschender Einfluss i.S.v. § 18 AktG der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden. Ein derartiger Einfluss verlangt, dass umfassend und beständig Einfluss auf die Unternehmensleitung der Katharinenhof genommen hätte werden können. Dazu genügt eine Minderheitsbeteiligung jedenfalls nicht, wenn der andere Gesellschafter alleine die Mehrheitsbeteiligung hat. Zwar können im Einzelfall unter bestimmten Voraussetzungen auch Minderheitsbeteiligung zu herrschenden Einflüssen führen, was aber voraussetzt, dass regelmäßig damit zu rechnen ist, dass bei Gesellschafterversammlungen sich der Minderheitsgesellschafter durchsetzen wird, weil zu erwarten steht, dass die übrigen Gesellschafter keine einheitliche Stimmabgabe gegenüber dem Minderheitsgesellschafter vornehmen. Dies ist bei einer Zweipersonengesellschaft nicht gegeben.
Auch das Beschlüsse, die eine qualifizierte Mehrheit vorsehen, gegen die Stimmen der GEHAG nicht gefasst werden konnten, bzw. durch § 12 der Satzung der GEHAG für eine Reihe von Gegenständen eine Sperrminorität eingeräumt wurde, bedeutet nicht, dass hier ein beherrschender Einfluss bestand. Eine derartige Sperrminorität verhindert lediglich, dass der Mehrheitsgesellschafter bestimmte Beschlüsse gegen den Willen des Minderheitsgesellschafters fassen kann, führt jedoch nicht zu dazu, dass der Minderheitsgesellschafter seine Vorstellungen gegenüber der Mehrheitsgesellschafterin regelmäßig durchsetzen kann.
Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass dem Mehrheitsgesellschafter hier vertraglich eine Pflicht auferlegt wurde, unter bestimmten Voraussetzungen seine Anteile dem Minderheitsgesellschafter zum Erwerb anzudienen. Zwar kann dies dazu führen, dass gegebenenfalls der Minderheitsgesellschafter gegenüber dem Mehrheitsgesellschafter eine Position hat, die diesen veranlassen könnte, gegebenenfalls bestimmte Maßnahmen zu beschließen oder zu unterlassen. Doch ist hier – nicht bestritten – nach der Regelung für den dann zu zahlenden Kaufpreis auch das EBIT, d.h. der wirtschaftlichen Erfolg der Katharinenhof abhängig, d.h. der Mehrheitsgesellschafter hat ein Interesse daran den Ertrag dieser Gesellschaft möglichst zu steigern, was gegebenenfalls gegenläufig wie den Interessen des Minderheitsgesellschafters sein kann. Eine gemeinsame Beherrschung kann in diesem Zusammenhang nicht angenommen werden, zumal die Antragstellerseite nicht vorträgt, welche Maßnahmen der Beherrschung durch die GEHAG hier in Betracht kämen und ggf. tatsächlich erfolgt sind und daher auch unbeachtlich ist, dass ein Großteil der von der Katharinenhof betriebenen Anlagen im Eigentum der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin standen, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Mietverträge nicht einem Fremdvergleich (arm`s length) stand hielten.
Jedenfalls fehlt es damit an der notwendigen einheitlichen Leitung im Sinne von § 18 AktG, zumal Organe der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin im Juli 2017 nicht zugleich Leitungsorgane der Katharinenhof waren und auch nicht im Ansatz dargelegt ist, in welcher Weise die Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin bzw. die GEHAG von einer etwaigen Möglichkeit der Leitung der Katharinenhof Gebrauch gemacht hätte oder wie sie Einfluss auf deren Unternehmenspolitik genommen hätte, so dass es auch der Amtsermittlungsgrundsatz nicht gebietet, hier weitere Aufklärungen vorzunehmen.
Soweit die Antragsgegnerin in ihrem Jahresabschluss 2017 die Möglichkeit ausführt, die Aktivitäten der Katharinenhof bestimmen zu können, kann dies lediglich ein Indiz darstellen, rechtfertigt aber nicht angesichts der gesellschaftsrechtlichen Lage und den fehlenden Anhaltspunkten für eine tatsächlich vorgenommene Leitung der Aktivitäten der Katharinenhof durch die Vorgängergesellschaft die Annahme eines Konzerns i.S.v. § 18 AktG.
Auch eine Zurechnung der Arbeitnehmer der PFLEGEN & WOHNEN HAMBURG GmbH kommt nicht in Betracht. Hier ist darauf abzustellen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt dieses Unternehmen noch nicht von der Antragsgegnerin übernommen worden war, sondern dieser Erwerb mit 45 % im Oktober 2018 erfolgte und die vollständige Übernahme erst im Dezember 2019 abgeschlossen war.
Zwar ist der weiteren Beteiligten zuzugeben, bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl nach § 9 MitbestG nicht nur der Personalbestand der Vergangenheit sondern auch auf auch die künftigen aufgrund konkrete Unternehmerentscheidung erwarteten Entwicklung der Beschäftigten einzubeziehen sind, wobei dies jedoch verlangt, dass die Beschäftigtenzahl nach der Personalplanung des Unternehmens als für längere Zeit gesichert angesehen werden kann (vgl. BAG NZA 2016, 559; OLG Düsseldorf BeckRS 1994, 9503). Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass aufgrund der zeitpunktbezogenen Regelung in § 16 Abs. 3 SEBG zum Zeitpunkt der Beschlussfassung des besonderen Gremiums dem Arbeitnehmer der umzuwandelnden Gesellschaft Mitbestimmungsrechte bereits konkret hätten zustehen müssen. Dies bedeutet aber, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt die Änderungen in der Personalstärke, mit denen die Schwelle des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG überschritten würde, von den zuständigen Gesellschaftsorganen verbindlich beschlossen gewesen wären und ihrer Verwirklichung nichts Wesentliches mehr im Wege gestanden hätte (vgl. OLG Düsseldorf aaO). Dies hat die weitere Beteiligte jedoch nicht dargelegt. Allein, dass bei der Vorgängergesellschaft der Antragsgegnerin ein Expansionskurs beabsichtigt war, genügt nicht.

Auch ein mitbestimmter Aufsichtsrat nach dem DrittelBG war im Juli 2017 bei der Antragsgegnerin nicht einzurichten.
Hinsichtlich der Einrichtung eines Aufsichtsrats nach dem DrittelBG ergibt sich daraus, dass für Antragsgegnerin der Anwendungsbereich des DrittelBG nicht eröffnet war. Die Gesellschaft wurde nach dem 10. 8. 1994 in das Handelsregister eingetragen und war daher keine „Altgesellschaft“ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG. Der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelBG wurde durch die Antragsgegnerin selbst nicht erreicht. Sie hatte selbst unstreitig 205 eigene Arbeitnehmer.
Eine Zurechnung von Arbeitnehmer von Konzernunternehmen erfordert gemäß § 2 Abs. 2 DrittelBG das Bestehen eines Beherrschungsvertrages oder eine Eingliederung. Unstreitig bestanden zwischen der Antragsgegnerin Beherrschungsverträge nach § 291 AktG nur mit der Deutsche Wohnen Beschaffung und Beteiligung GmbH (DWB, mittelbar über Deutsche Wohnen Fondsbeteiligungs GmbH) und der Deutsche Wohnen Corporate Real Estate GmbH (DWCRE) Beherrschungsverträge. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortag der Antragsgegnerin, der hier zugrunde zu legen ist (s. o), waren bei der DWB im maßgeblichen Zeitpunkt 12 Arbeitnehmer und bei der DWCRE 35 Arbeitnehmer vorhanden. Zusammen mit der ebenfalls unbestritten gebliebenen Angabe von 205 Arbeitnehmer der Antragsgegnerin wird der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern für die Anwendung des DrittelBG daher nicht überschritten.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 99 Abs. 6 AktG. Angesichts der rechtlichen Problematik sind keine Billigkeitsgründe ersichtlich, die eine von der gesetzlichen Regel abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten.

Die Entscheidung über den Geschäftswert hat ihre Rechtsgrundlage in § 75 GNotKG.

Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Beschluss kann – gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2AktG i.V.m. §§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 FamFG, 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG Beschwerde beim Landgericht Frankfurt am Main durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift einzulegen ist.
(§ 64 Abs.1 FamFG). Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird (§ 64 Abs. 2 FamFG). Die Beschwerde soll begründet werden (§ 65 Abs. 1 FamFG). Die Beschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat einzulegen (§ 63 Abs. 1 FamFG). Die Frist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger; für Antragsteller und Antragsgegnerin jedoch nicht vor der Zustellung des Beschlusses.