Die einem Rechtsanwalt ohne Verschulden gebotene Erkenntnis, dass die Statthaftigkeit der beabsichtigten sofortigen Beschwerde zweifelhaft ist, weil sie von obergerichtlicher Rechtsprechung zu Gunsten der Statthaftigkeit der Berufung in Abrede gestellt wird, muss diesen dazu veranlassen, das Rechtsmittel innerhalb von zwei Wochen (auch) beim Rechtsmittelgericht einzulegen, um sicher zu gehen, dass es – ob als sofortige Beschwerde oder als Berufung (ggf. nach Umdeutung) – die Frist wahrt.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners (vormals Verfügungskläger) gegen das (Schluss-)Urteil des Landgerichts Mannheim vom 6. Oktober 2021, Az. 14 O 107/20, wird als unzulässig verworfen.

2. Die Kosten der sofortigen Beschwerde fallen dem Antragsgegner zur Last.

Gründe

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Wegen des Sachverhalts und dessen rechtlicher Beurteilung wird auf die Gründe des Hinweis-Beschlusses des Senats vom 7. Februar 2022 Bezug genommen. Auch in Ansehung der Stellungnahmen der Parteien bleibt es bei der dortigen Bewertung, die nach Maßgabe der folgenden Ergänzungen weiterhin zutrifft.
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1. Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO, als die es auszulegen ist, nicht statthaft. Auf die Gründe des Hinweisbeschlusses wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Diese setzen sich auch bereits mit den rechtlichen Gesichtspunkten auseinander, die in der daraufhin eingereichten Stellungnahme für die gegenteilige Ansicht des Antragsgegners angeführt werden. Insbesondere der Umstand, dass die angefochtene Entscheidung als Ergänzungsurteil im Sinn von § 321 ZPO allein die Kosten des Anordnungsverfahrens zum Gegenstand hat, spricht aus den bereits dort vom Senat ausgeführten Gründen bei der Bestimmung des statthaften Rechtsmittels weder für die sofortige Beschwerde noch für die Berufung, sondern ist unerheblich. Entgegen der Stellungnahme des Antragsgegners handelt es sich auch gerade nicht um eine Ergänzung der Kostenentscheidung, wie sie vorläge, wenn die Entscheidung über die Kosten des Aufhebungsverfahrens ergänzt worden wäre, sondern um eine Ergänzung hinsichtlich der Entscheidung über den Gegenstand des Aufhebungsverfahrens.
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2. Eine Umdeutung der sofortigen Beschwerde in eine statthafte Berufung kommt auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Sachvortrags in der Stellungnahme im Ergebnis nicht in Betracht.
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Zwar gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in entsprechender Anwendung von § 140 BGB auch im Verfahrensrecht der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige, wirksame und vergleichbare umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (vgl. nur BGH, NJW 2001, 1217, 1218 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht erfüllt, weil das Rechtsmittel als Berufung zwar statthaft, aber nicht zulässig eingelegt wäre. Es ist – wie der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt hat – nicht innerhalb der Berufungsfrist beim Berufungsgericht eingegangen. Ein mutmaßlicher Parteiwille dahin, anstelle der unstatthaften Beschwerde eine Berufung durchzuführen, obwohl diese vom Rechtsmittelgericht wegen Fristversäumung als unzulässig zu verwerfen wäre, ist nicht anzunehmen. Die solche Behandlung als (unzulässige) Berufung brächte dem Antragsgegner lediglich höhere Kosten, ohne hinsichtlich deren Verwerfung, die (nur) nach allgemeinen Regeln der Rechtsbeschwerde nach § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO unterläge, einen weitergehenden Instanzenzug zu eröffnen (siehe § 542 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO; vgl. BGH, GRUR 2017, 938 Rn. 38 – Teststreifen zur Blutzuckerkontrolle II) oder wenigstens eine mündliche Verhandlung vor dem Rechtsmittelgericht erforderlich zu machen (siehe § 128 Abs. 4, § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO).
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a) Zutreffend weist die Stellungnahme des Antragsgegners allerdings darauf hin, dass bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Berufung (als denkbares Ziel der Umdeutung) die Grundsätze der Wiedereinsetzung zu berücksichtigen sind. Bestünde hinsichtlich der versäumten Berufungseinlegung Aussicht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO, so würde sich die mutmaßliche Interessenlage anders darstellen. Dann wäre im Zweifel davon auszugehen, dass eine – dann nicht schon an der Zulässigkeit scheiternde – Berufung mutmaßlich gewollt wäre. Solange der Antragsgegner die Unzulässigkeit der eingelegten sofortigen Beschwerde noch nicht erkannt hatte, hatte er freilich noch keinen Anlass, tatsächliche Gründe für eine Wiedereinsetzung hinsichtlich einer Berufung vorzubringen, sodass bei Erlass des Hinweis-Beschlusses des Senats Erfolgsaussichten für eine (gegebenenfalls von Amts wegen zu gewährende) Wiedereinsetzung (noch) nicht vorliegen konnten. Auch deshalb hat der Senat dem Antragsgegner mit dem Hinweis-Beschluss die Versäumung der Frist für das statthafte Rechtsmittel der Berufung aufgezeigt, was ihm die Gelegenheit eröffnet hat, die Gründe darzulegen, die dazu geführt hatten. Davon hat der Antragsgegner nun Gebrauch gemacht.
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b) Im Ergebnis rechtfertigen dessen Darlegungen aber keine andere Beurteilung der Zulässigkeit einer Berufung als bisher, da Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch auf der Grundlage des nunmehr glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht vorliegen. Voraussetzung dafür wäre, dass die Partei nach den angegebenen Tatsachen ohne ihr Verschulden verhindert war, die Notfrist nach § 517 ZPO zur Einlegung der Berufung einzuhalten (§ 233 Satz 1, § 236 Abs. 2 ZPO). Daran fehlt es, weil dem Antragsgegner das diesbezüglich vorliegende Verschulden seines Prozessbevollmächtigten zuzurechnen ist (§ 88 Abs. 2 ZPO).
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Hier beruht das Versäumnis ersichtlich darauf, dass der Bevollmächtigte die Unstatthaftigkeit der sofortigen Beschwerde entweder nicht ernsthaft in Betracht gezogen oder irrtümlich ausgeschlossen hat. Dies gereicht ihm zum Verschulden. Zwar kann der Rechtsirrtum eines Rechtsanwalts ausnahmsweise als unverschuldet angesehen werden, wenn dessen fehlerhafte Rechtsansicht mit der veröffentlichten Entscheidung eines Oberlandesgerichts übereinstimmte, der sich die gängigen Handkommentare angeschlossen hatten (vgl. BGH, NJW 1985, 495, 496; NJW 2011, 386 Rn. 23). Anders liegt es aber, wenn sowohl die Mehrheit der veröffentlichten Literatur als auch erste obergerichtliche Entscheidungen einer vereinzelt gebliebenen Rechtsauffassung, deren Richtigkeit unterstellt das Verhalten des Bevollmächtigten verfahrenskonform wäre, mit überzeugenden Gründen widersprochen haben (BGH, NJW 2011, 386 Rn. 23). Der vorliegende Fall liegt dazwischen. Entscheidend ist hier, dass zumindest ein Blick in die Kommentierung bei Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG (bei Rechtsmitteleinlegung 39. Aufl., § 12 Rn. 2.59) genügen musste, um zu erkennen, dass zumindest nach Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung (nämlich der dort zitierten Entscheidung des OLG Hamm) die Berufung gegen die Entscheidung über die Kosten des Anordnungsverfahrens statthaft ist. Dort heißt es nämlich: „7. Rechtsmittel Berufung; wurde nur über die Kosten entschieden, ist nur sofortige Beschwerde (§ 99 II ZPO analog) möglich (OLG Hamburg WRP 1979, 141 (142); HdBWettbR/Spätgens § 108 Rn. 15; aA OLG Hamm GRUR 1990, 714)“. Der Antragsgegner hat selbst aufgezeigt, dass sein (späterer) Prozessbevollmächtigter ausweislich der Korrespondenz grundsätzlich die Problematik der Frage erkannt hatte, ob hier die sofortige Beschwerde oder die Berufung statthaft ist. Er hat außerdem vorgetragen, dass dieser sich auf eben die oben zitierte Kommentierung verlassen hat. Dieser übersichtlichen Kommentarstelle war aber unmittelbar zu entnehmen, dass es vom letztlich eingenommenen Standpunkt des Antragsgegners, die sofortige Beschwerde sei statthaft, abweichende obergerichtliche Rechtsprechung gab. Daher musste er damit rechnen, dass entsprechend dieser abweichenden obergerichtlichen Rechtsprechung nicht die sofortige Beschwerde, sondern die Berufung statthaft ist (siehe entsprechend bei BGH, NJW 2011, 386 Rn. 22).
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Für das Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners bei der Beurteilung der Rechtslage kommt es daher nicht darauf an, ob er bei seinen Recherchen (insbesondere unmittelbar) gerade auch das Urteil des Senats vom 27. September 2017 (6 U 42/17, BeckRS 2017, 151252, bei juris nicht veröffentlicht) auffinden musste, wo der Senat eine Berufung für zulässig erachtet hat. Umgekehrt ist das Verschulden auch nicht zu verneinen, weil der Senat (mit bloßem knappen Hinweis auf § 99 Abs. 2 Satz 1 und § 577 Abs. 2 ZPO aF und ohne Befassung mit der Möglichkeit einer Berufung gegen die Entscheidung über die Kosten des Anordnungsverfahrens) die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde im Beschluss vom 21. August 1995 (6 W 27/95, WRP 1996, 120, 121) bejaht hat. Auf die letztgenannte, bereits länger zurückliegende Sachbehandlung konnte sich der Rechtsanwalt aufgrund der – ihm wie ausgeführt ersichtlichen – abweichenden Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte nicht verlassen. Das gilt im Übrigen erst Recht mit Blick darauf, dass die Nachweise zum Streitstand in Köhler/Bornkamm/Feddersen (aaO) dem Prozessbevollmächtigten mindestens Anlass zu weiteren Recherchen geben mussten, spätestens bei denen u.a. jüngere, ausführlich die Statthaftigkeit der Berufung begründende obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Stuttgart, JurBüro 2015, 308 [juris Rn. 4 ff]); Schleswig, SchlHA 2016, 355) auffindbar gewesen wäre. Auch deshalb musste offen erscheinen, ob der Senat (weiterhin) in Fällen wie dem vorliegenden die sofortige Beschwerde für statthaft erachten würde.
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Die danach einem Rechtsanwalt ohne Verschulden gebotene Erkenntnis, dass die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde zweifelhaft ist, insbesondere von obergerichtlicher Rechtsprechung zu Gunsten der Statthaftigkeit der Berufung in Abrede gestellt wird, hätte mindestens dazu veranlassen müssen, das (vom Antragsteller ohnehin innerhalb der Berufungsfrist, nämlich innerhalb der kürzeren Beschwerdefrist gewählte) Rechtsmittel innerhalb von zwei Wochen beim Oberlandesgericht einzulegen, um sicher zu gehen, dass das Rechtsmittel – ob als sofortige Beschwerde oder als Berufung (ggf. nach Umdeutung) – zulässig ist. Denn in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist sogar anerkannt, dass bei Zweifeln über die Statthaftigkeit mehrere Rechtsmittel eingelegt werden müssen. Ergibt sich, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines anderen Rechtsbehelfs als des von dem Prozessbevollmächtigten ins Auge gefassten erfüllt sein könnten, hat der Rechtsanwalt danach nämlich jedenfalls auch diesen anderen Rechtsbehelf zu ergreifen. Denn der Rechtsanwalt hat im Interesse seines Mandanten den sicheren Weg zu gehen. Besteht Unsicherheit, welcher Rechtsbehelf zulässig ist, hat der Rechtsanwalt jeden ernsthaft in Betracht zu ziehenden Rechtsbehelf zu ergreifen (vgl. BGH, NJW 2012, 2523 Rn. 10 mwN; siehe BGH, NJW 2011, 386 Rn. 20). Diese Anforderung an die Sorgfalt des Rechtsanwalts ist verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG, NJW 2008, 2167). Erst Recht und zumindest ist vom Rechtsanwalt zu verlangen, dass er die – hier gegebene und anders als die Einlegung mehrerer Rechtsmittel nicht einmal mit Kostennachteilen verbundene – zumutbare Möglichkeit nutzt, ein einziges Rechtsmittel vorsorglich dort einzulegen, wo es die Frist jedes aufgrund zweifelhafter Rechtslage als statthaft in Betracht zu ziehenden Rechtsmittels wahrt (siehe auch BVerfG, NJW 2003, 575). Auch im Fall der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde hätte die Einlegung ohne Nachteil für den Antragsgegner beim (auch für eine Berufung zuständigen) Oberlandesgericht als Beschwerdegericht erfolgen können (§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ein Abhilfeverfahren vor dem Ausgangsgericht, das im Übrigen erforderlichenfalls auch vom Beschwerdegericht noch hätte veranlasst werden können, konnte hier ohnehin nicht stattfinden, da das Ausgangsgericht gemäß § 572 Abs. 1 Satz 2, § 318 ZPO keine Befugnis hatte, einer (hypothetisch statthaften) sofortigen Beschwerde gegen die durch Endurteil ergangene angefochtene Entscheidung abzuhelfen.
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c) Dass schließlich auch die Sachbehandlung durch das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Anspruchs des Rechtsuchenden auf ein faires Verfahren hier zu keiner anderen Beurteilung führen kann, hat der Senat bereits im Hinweisbeschluss des ausgeführt.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht (§ 542 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO; s.o.). Die Festsetzung eines Werts für die Gerichtgebühren (§ 63 GKG) ist nicht veranlasst. Da der Antragsgegner sein Rechtsmittel als sofortige Beschwerde auf § 99 Abs. 2 ZPO stützt, wird die wertunabhängige Gebühr nach Nr. 1810 KV-GKG erhoben.
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4. Ergänzend bemerkt der Senat, dass das Rechtsmittel auch unbegründet wäre. Mindestens im Ergebnis mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Aufhebungsantrag (§ 927 ZPO) berechtigt war, weil die Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO trotz Übersendung einer beglaubigten Abschrift des die einstweilige Verfügung aussprechenden Urteils an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht gewahrt war. Das gilt unabhängig von den dafür vom Landgericht angeführten Gründen.
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Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 23. März 2016 – 6 U 38/16, WRP 2016, 1299, 1300 f) liegt nämlich schon deshalb keine vollendete und damit wirksame Vollziehung im Sinn von § 929 Abs. 2 ZPO vor, weil der Versuch, die durch Urteil erlassene einstweilige Unterlassungsverfügung von Anwalt zu Anwalt zuzustellen (§ 195 ZPO), an der verweigerten Rückgabe des Empfangsbekenntnisses durch den bestellten Prozessvertreter der Verfügungsbeklagten gescheitert ist (ganz h.M., ebenso OLG Hamm, NJW 2010, 3380, 3381 f; Ott, WRP 2016, 1455, 1457; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl., § 12 Rn. 2.62; Spätgens/Kessen in Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 103 Rn. 3; Kaess in Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl., Vor § 143 Rn. 307; BeckOK-PatR/Voß, Stand Jan. 2022, PatG § 139 Vor §§ 139 ff Rn. 344; BeckRA-HdB/Kruis, 12. Aufl., § 4 Rn. 61; MünchKommUWG/Schlingloff, 3. Aufl., § 12 Rn. 207; kritisch Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 34. Aufl., § 929 Rn. 12). Das bloße tatsächliche Zugeständnis („ich […] bestätige“), einen vom Prozessbevollmächtigten des Antragsgegners „beglaubigten Ausdruck eines „Urteils“ mit „Eingang“ am 29. Juli 2020 „erhalten“ zu haben, genügt im Hinblick auf die ausdrückliche Verweigerung einer – vom Übersender erbeten – Bestätigung des Empfangs eines „Urteils“ nicht, zumal es der Entscheidung des Zustellungsempfängers überlassen ist, ob er ein auf die Zustellung bezogenes Empfangsbekenntnis abgeben will oder nicht (siehe auch BGH, GRUR 1972, 196, 197 – Dosiervorrichtung).
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Der fehlende Empfangswille des Adressaten kann nicht nach § 189 ZPO geheilt werden (BGH, NJW 1989, 1154 mwN; OLG Hamm, NJW 2010, 3380, 3382; BeckOK-ZPO/Dörndorfer, Stand Jan. 2022, § 195 Rn. 11; Saenger/Siebert, ZPO, 9. Aufl., § 195 Rn. 9). Das gilt auch nach der Neufassung von § 59b Abs. 2 Nr. 8 BRAO, § 14 Satz 1 BORA (vgl. Spätgens/Kessen in Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 103 Rn. 3 Fn. 9), weil an eine Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Erteilung des Empfangsbekenntnisses keine Zustellungsfiktion geknüpft ist (vgl. Deckenbrock, NJW 2017, 1425; Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl., § 195 Rn. 6). Die – geraume Zeit vor Ablauf der Vollziehungsfrist – mitgeteilte Weigerung, wie gewünscht den „Empfang eines ‚Urteils‘“ zu bestätigen (Korrespondenz im erstinstanzlichen Anlagenbd. Ag. AS 4 ff), war hier mit Blick auf die von den Parteien und dem Landgericht erörterten Fragen nach einer Unterbrechung der „Beglaubigungskette“ auch zumindest nicht missbräuchlich (siehe auch § 14 Satz 2 BORA).