OLG München: CONTI REEDEREI Management GmbH & Co. KG Konzeptions KG

Auf den am 18.12.2006 veröffentlichten Prospekt findet die Regelung des § 8g VerkProspG in der vom 1. Juli 2005 bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 32 Abs. 2 S. 1 VermAnlG Anwendung. Damit ist auch der Anwendungsbereich der § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung (künftig: aF) eröffnet.

Nach § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG aF haften neben denjenigen, die für den Prospekt im Sinne des § 8g VerkProspG aF die Verantwortung übernommen haben – wie hier die Musterbeklagten zu 1 und zu 4 bis 7 – im Falle von dort enthaltenen unrichtigen oder unvollständigen wesentlichen Angaben auch diejenigen, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht, § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG aF. Damit sollen die Personen und Unternehmen getroffen werden, von denen die wirtschaftliche Initiative ausgeht und die hinter dem Prospekt stehen und seine eigentlichen Urheber sind. Veranlasser ist, wer hinter dem Emittenten steht und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausübt. Durch die Regelung soll eine Lücke bei den Haftungsverpflichteten geschlossen werden; insbesondere sollen auch Konzernmuttergesellschaften in die Haftung einbezogen werden (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderunggesetz) vom 06.11.1997, S. 78 liSp.). Nach § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG aF ist von einer Prospektverantwortlichkeit eines Hintermannes unter anderem dann auszugehen, wenn dieser auf die Konzeption des konkreten, mit dem Prospekt beworbenen und vertriebenen Modells maßgeblich Einfluss genommen hat und damit letztendlich auch für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich ist. Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des Hintermannes sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. Nicht entscheidend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospektes gegeben ist; ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist.

Nach diesen Grundsätzen sind auch die Musterbeklagten zu 1 bis 3 Prospektverantwortliche im Sinne von § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG aF. Sie sind Gründungsgesellschafter der vier Beteiligungsgesellschaften. Für die Musterbeklagte zu 3 ergibt sich dies schon daraus, dass sie – wie tatbestandlich festgestellt – die Verantwortung für den streitgegenständlichen Prospekt übernommen hat.

Die Musterbeklagten zu 1 und 2 als mit jeweils 200.000 € an dem damals 1,55 Mio. € betragenden Kommanditkapital der vier Einschiffgesellschaften Beteiligte hatten ein erhebliches Eigeninteresse an der wirtschaftlichen Entwicklung der Publikumsgesellschaft, da sie nur bei Erreichen des vorgesehenen Kommanditkapitals, das der Musterkläger mit rund 70 Mio. € beziffert, darauf hoffen konnten, entweder ihren Kommanditanteil mitsamt Ertrag zurückzubekommen bzw. – soweit dieser nicht bezahlt war – für ihre Kommanditeinlage nicht haften zu müssen. Das spricht neben ihrer Eigenschaft als deren Gründungsgesellschafterinnen für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells.

Da die Musterbeklagten zu 1 und 2 unmittelbar an der Prospekterstellung mitgewirkt haben und der Prospekt mit ihrer Kenntnis veröffentlicht worden ist, haften sie nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne (BGH, NJW 1979, 718; NJW 1992, 228 (230); Urteil vom 8.12.2005, VII ZR 372/​03 Rn.6). Ob ein Beteiligter als so genannter prospektverantwortlicher Hintermann anzusehen ist, hängt jeweils von den Umständen des Einzelfalles ab, wobei die gesellschaftsrechtliche Funktion sowie ein – hier zunächst zugestandenes – erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen können.

Wie die am 19.10.2021 durchgeführte Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats ergeben hat, hat die Musterbeklagte zu 2 u. a. das Zahlenmaterial für die Prognose der Schiffsbetriebskosten auf S. 24 des Prospekts geliefert, während die Musterbeklagte zu 1 u. a. an der Formulierung des Fazits auf S. 5 des Prospekts mitgewirkt hat, wie dies der Musterkläger zunächst auch behauptet hat (Schriftsatz vom 20.09.2018, S. 143„ sondern diesen“ (sc. den Prospekt) „selbst gestalteten“).

Der Zeuge Obermeier gab an, er sei bei Herausgabe des Prospekts im Dezember 2006 Geschäftsführer der Musterbeklagten zu 3 gewesen. Die Musterbeklagte zu 2 habe insofern zum Prospekt beigetragen, als sie die Werte für die Schiffsbetriebskosten für den Prospekt geliefert habe. Soweit die Daten von der Musterbeklagten zu 2 gestammt hätten, sei der Prospekt im Entwurf zunächst dort vorgelegt worden. Die Veröffentlichung sei erst erfolgt, nachdem diese ihre Daten freigegeben habe. Auf Vorlage des Prospekts erklärte der Zeuge, dass die in den Tabellen S. 20 bis 25 enthaltenen Daten von der Musterbeklagten zu 2 gestammt hätten. Die fraglichen Seiten seien der Musterbeklagten zu 2 vor der Veröffentlichung zur Genehmigung vorgelegt worden. Die Musterbeklagte zu 1 habe ebenfalls an der Prospekterstellung mitgewirkt. Sie habe das Fazit auf Seite 5 des Prospekts formuliert und dann mit ihm diskutiert, ob man es so machen könne. Der Prospektinhalt sei das Ergebnis dieser Diskussion. Zunächst hätten ein oder zwei Mitarbeiter der Musterbeklagten zu 1 den Prospekt anhand des vorherigen Prospekts vorbereitet und mit neuen Daten, die auch von der Musterbeklagten zu 2 gestammt hätten, aufbereitet. Als der Entwurf vorgelegen habe, sei er in den Hauptverteiler getan worden und es habe eine große Besprechung gegeben, in der im Einzelnen diskutiert worden sei, was im Prospekt zu erscheinen habe. Bei dieser Besprechung seien Mitarbeiter der Musterbeklagten zu 1 anwesend gewesen. Der Prospekt sei das Ergebnis dieser Besprechung. Die Musterbeklagte zu 1 sei auch an der Schlussredaktion vor Drucklegung beteiligt gewesen.

Der Zeuge Dr. Ukert, der angab, an den fraglichen Besprechungen der CONTI-Gruppe als Jurist teilgenommen zu haben, hat bestätigt, dass die Daten hinsichtlich der Schiffsbetriebskosten von der Musterbeklagten zu 2 vorgelegt worden seien. Man könne allgemein sagen, dass die Daten solcher Prospekte immer bei den Verantwortlichen herumgeschickt worden seien, bevor es zu einer Veröffentlichung gekommen sei. Der Text S. 5 des Prospekts sei sicher in Zusammenarbeit zwischen den Musterbeklagten zu 1 und 3 entstanden. Es sei generell so gewesen, dass die Musterbeklagte zu 3 die Prospektherausgeberin gewesen sei, aber auch die Musterbeklagte zu 1 habe ihren Teil zum Prospekt beigetragen.

Der Zeuge Noll gab an, dass er bei der CONTI-Gruppe mit der Eingabe von Daten für die Prospekte befasst gewesen sei, nicht aber damit, diese Daten im Einzelnen zu erholen. Nach seinen Erfahrungen gehe er davon aus, dass der Konditionsbereich die Daten nach Absprache mit den jeweiligen Bereederungsgesellschaften geliefert habe. Es habe wohl einen Korrekturdurchlauf gegeben, bei dem die verschiedenen Abteilungen gefragt worden seien, ob die Daten im Prospekt korrekt seien, nach seiner Erinnerung habe dies auch den Bereederungsbereich betroffen.

Der Zeuge Petrovic gab an, dass er bei der Musterbeklagten zu 2 dafür zuständig gewesen sei, für Prospekte die Schiffsbetriebskosten zusammenzustellen. Er habe zunächst mit seinen Leuten zusammen eine Prognose für die Schiffsbetriebskosten abgegeben und diese seiner Geschäftsleitung zur Verfügung gestellt. Die Daten seien nach einer internen Aussprache an CONTI weitergegeben worden. Sie hätten, bevor der jeweilige Prospekt auf den Markt gekommen sei, ihre Daten im Prospekt u. a. wegen der Prospekthaftung nochmals nachgeguckt.

Der Zeuge Ponath war nach seinen Angaben im Dezember 2006 Geschäftsführer der Musterbeklagten zu 2. Diese habe für den Prospekt nicht nur die Prognose der Schiffsbetriebskosten geliefert, sondern auch anderweitige technische Daten. Bevor der Prospekt veröffentlicht worden sei, habe die Musterbeklagte zu 2 diesen zur Freigabe erhalten. Dabei sei es jeweils um deren Part, also die Schiffsbetriebskosten und sonstigen technischen Daten gegangen.

Der Zeuge Menzl gab an, Ende des Jahres 2006 jedenfalls stellvertretender Geschäftsführer der Musterbeklagten zu 1 gewesen zu sein. Er könne sich erinnern, dass die Musterbeklagte zu 1 die den Markt betreffenden Bestandteile für die Prospekterstellung zusammengetragen habe. Für die Prospekterstellung sei die Musterbeklagte zu 3) verantwortlich gewesen, diese habe das letzte Wort gehabt. Das Material sei je nach Zuständigkeit beschafft worden, teilweise habe es die Bereederungsgesellschaft geliefert, hier also die Musterbeklagte zu 2. Für Bildmaterial und ähnliches sei eher die Musterbeklagte zu 1 zuständig gewesen, aber die Schiffsbetriebskosten hätten den Bereederer betroffen. Vor der Prospekterstellung habe es eine große Besprechung gegeben, an der die Musterbeklagten zu 1 und 3 teilgenommen hätten, Die Musterbeklagte zu 1 habe insofern den Kontakt mit der BaFIN gehabt. Es sei so gewesen, dass die Musterbeklagte zu 2 als Reederei die von ihr stammenden Daten finalisiert habe. Die Musterbeklagte zu 1 habe an der Fertigung von S. 5 des Prospekts mitgewirkt. Diese sei am Ende nochmals besprochen worden, u. a. zwischen der Musterbeklagten zu 1 und 3, an dieser Besprechung hätten u. a. auch die Juristen der CONTI-Gruppe teilgenommen.

Nach den referierten Angaben der Zeugin, die entweder bei der CONTI-Gruppe oder der Bereederin, der Musterbeklagten zu 2 tätig waren, gab es für die Prospekterstellung verschiedene Zuständigkeiten. So lieferten die Fachabteilungen, so ist auch die Rolle der Musterbeklagten zu 2 in diesem Zusammenhang zu verstehen, für den jeweiligen Prospekt die Daten, die in ihre Kompetenz fielen, hier betraf dies nach den Angaben des Zeugen Obermeier die S. 20 bis 25. Das ist glaubhaft, weil sich im Prospekt ab S. 20 Technologiedaten befinden bzw. auf S. 24 auch die kalkulierten Schiffskosten, außerdem wird auf S. 25 die Musterbeklagte zu 2 als Bereederin vorgestellt. Glaubhaft ist ebenso und entspricht den Erfahrungen des Senats mit Prospekthaftungsverfahren, dass der Prospekt zunächst aus einem vorher veröffentlichen Prospekt mit aktualisierten Daten entwickelt wurde und zwischen der Herausgeberin, der Musterbeklagten zu 3 und der mit der Erstellung des Prospektes befassten Musterbeklagten zu 1 diverse Besprechungen und schließlich eine Schlussbesprechung stattfanden. Ebenso glaubhaft ist es, dass die Daten vor Drucklegung den einzelnen Verantwortlichen, also auch den Musterbeklagten zu 1 und 2, zur Genehmigung vorgelegt worden sind.

Der Senat hat an der Glaubwürdigkeit der sechs vernommenen Zeugen keinen Zweifel. Diese waren sämtlich ersichtlich darum bemüht, ihre Angaben auf den Punkt genau zu machen und gaben auch an, an welche Details sie sich konkret erinnerten und an welche Details nicht, die sie nur aus der erinnerten Routine bei entsprechenden Angelegenheiten schilderten. Der Senat traut den Zeugen nicht zu, dass diese gemeinsam mit den Musterbeklagten einen Komplott geschmiedet haben, um das Gericht vorsätzlich mit der Unwahrheit zu bedienen.

Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Musterbeklagte zu 2 entscheidenden Einfluss auf die Veröffentlichung der von ihr gelieferten technik- und kostenspezifischen Daten in dem Prospekt hatte und ihr aufgrund der Zusendung des Prospekts vor Drucklegung auch bekannt war, dass dessen Veröffentlichung jedenfalls kurz bevorstand. Entsprechende Überlegungen gelten für die Musterbeklagte zu 1, die andauernd in den Prozess der Prospekterstellung involviert gewesen ist.

Neben der spezialgesetzlichen Prospekthaftung aus § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG aF ist eine Haftung der Musterbeklagten zu 1 bis 3 unter dem Aspekt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung aufgrund der Verwendung des unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Prospekts als Mittel der schriftlichen Aufklärung ausgeschlossen. Die Veranlasserhaftung nach § 13 VerkProspG, § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG aF erfasst die Gründungsgesellschafter als Veranlasser und als künftigen Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags der Anlagegesellschaft. Die Haftung nach § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG aF verwirklicht in der Person des Gründungs- bzw. Altgesellschafters stets auch die Voraussetzungen des Verschuldens bei Vertragsschluss mittels Verwendens eines fehlerhaften Verkaufsprospekts (§ 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB). Wollte man diese allgemeinen Haftungsgrundsätze neben § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG aF ohne jede Einschränkung zur Anwendung bringen, liefe die gesetzgeberische Entscheidung, dem Gründungsgesellschafter als Veranlasser im Sinne des § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG aF die Möglichkeit zu eröffnen, sich mit dem Nachweis einfach fahrlässiger Unkenntnis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts zu entlasten (§ 45 Abs. 1 BörsG aF), und eine Sonderverjährungsfrist (§ 46 BörsG aF) anzuordnen, vollständig leer. Eine Haftung des Gründungs- bzw. Altsgesellschafters nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB kommt daher nur bei Sachverhaltskonstellationen in Betracht, die von der Regelung der § 13 VerkProspG, §§ 44 ff. BörsG aF nicht erfasst sind.

Die Übertragung dieser Grundsätze auf die nach § 44 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BörsG aF haftenden Gesellschafter steht § 47 Abs. 2 BörsG aF nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift bleiben weitergehende Ansprüche, die nach den Regeln des bürgerlichen Rechts auf Grund von Verträgen oder vorsätzlichen unerlaubten Handlungen erhoben werden können, unberührt. Eine Aussage zu vorvertraglichen Ansprüchen unter denselben Haftungsvoraussetzungen lässt sich dem Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen. Der Wille des Gesetzgebers spricht für einen Ausschluss von Ansprüchen aus § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB neben solchen nach § 13 VerkProspG aF. Der Gesetzgeber des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes vom 28. Oktober 2004 (BGBl. I 2630) hielt im Zusammenhang mit der Anfügung einer neuen Nummer 3 in § 13 Abs. 1 VerkProspG aF ausdrücklich fest, Ansprüche aus zivilrechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen von § 13 VerkProspG, § 44 BörsG aF „nicht erfasste am Vertrieb der Vermögensanlagen im Sinne des § 8f Abs. 1 [VerkProspG aF] Beteiligte, z. B. Vermittler“, würden nicht berührt (BT-Drucks.15/​3174, S. 44). Dem lässt sich im Gegenschluss der gesetzgeberische Wille entnehmen, vorvertragliche Ansprüche gegen Adressaten der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nicht zur Anwendung zu bringen (vgl. zu Vorstehendem BGH, Beschl. v. 19.01.2021, XI ZB 35/​18 Rn.21 – 28 mwN).

Rein spekulativ und logisch nicht begründbar ist die Behauptung des Musterklägers, dass die Formulierung „am Vertrieb der Vermögensanlagen im Sinne des § 8f Abs. 1 Beteiligte, z. B. Vermittler“ schon eher dafür spreche, dass auch Gründungsgesellschafter von § 13 VerkProspG nicht erfasst seien. Der Vertrieb der Beteiligungen hat nicht das Geringste mit der – bei erfolgreicher Werbung – erfolgenden Aufnahme der weiteren Gesellschafter in die Publikumsgesellschaft zu tun, anlässlich derer die Gründungsgesellschafter Aufklärungspflichten treffen. Die Behauptung, der Vermittler sei „deutlich weiter entfernt“ als der Gründungsgesellschafter, negiert bereits den Unterschied zwischen konkreter und abstrakter Vertrauenshaftung. Genauso unzutreffend ist die Prämisse, dass der Gesetzgeber Konkurrenzverhältnisse stets ausdrücklich regelt. Insofern trifft der Vorwurf der konstruierten Argumentation in erster Linie den Musterkläger selbst. Der Verfahrensordnung unbekannt ist der vom Musterkläger geltend gemachte Aussetzungsgrund, „bis der BGH die Klärung in seiner Rechtsprechungshistorie herbeigeführt“ hat. Es scheint im Übrigen der Aufmerksamkeit des Musterklägers entgangen zu sein, dass für die Haftung nach dem VerkProspG nach dem Geschäftsverteilungsplan des BGH seit Jahr und Tag nur der XI. Senat zuständig ist, so dass mit einer Befassung des großen Senats mit der von ihm aufgeworfenen Frage nach dem fehlenden Vorrang der Prospekthaftung im engeren Sinn nicht zu rechnen ist (BGH, Hinweisbeschluss v. 23.01.2018, XI ZR 298/​17 Rn.22).

Das vom Kläger für seine Rechtsmeinung zunächst ohne konkrete Fundstelle zitierte Urteil des BGH vom 19.11.2019, II ZR 306/​18 differenziert nicht zwischen den dortigen Beklagten und lässt auch nicht erkennen, ob dort die Verjährungseinrede erhoben wurde. Das Urteil vom 08.01.2019, II ZR 139/​17, Rn.23 betrifft die Frage von Aufklärungsmängeln bei fehlender Übergabe des Prospekts und hat keine Relevanz für die hier zu lösenden Rechtsfragen. Der Hinweisbeschluss (nicht „Urteil“) vom 03.01.2020, II ZR 98/​19, verneint eine aufklärungspflichtige Verflechtung und befasst sich nicht mit der Haftung der dort verklagten Gründungsgesellschafterin und Komplementärin. Auch die weiteren vom Kläger wahllos und zunächst ohne Fundstelle zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs haben keine Relevanz für die hier zu treffende Entscheidung: Gegenstand des Urteils vom 24.04.2014, III ZR 156/​13 war die Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für ein unrichtiges Testat unter dem Gesichtspunkt der Expertenhaftung. Im Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/​15 kann in der zitierten Rn.16 nachgelesen werden, dass es um die Zurechnung „möglicher unrichtiger oder unzureichender Angaben des Zeugen H.“ zulasten der dort beklagten Gründungsgesellschafterin ging, also nicht um anonymisierte Prospekthaftung bzw. einen Prospekt als einziges Aufklärungsmittel, wie hier. Im Urteil vom 16.03.2017, III ZR 489/​16 Rn.16 ff ging es um die Haftung der Treuhandkommanditistin für vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzungen. Solche können allerdings nicht Gegenstand eines KapMuG-Verfahrens werden, da sie nicht die Prospektinformation selbst, sondern daran anknüpfende individuelle Beratungsfehler betreffen (BGH, Beschl. v. 30.04.2019, XI ZB 13/​18 Rn.17). Gegenstand des Urteils vom 13.08.2020, III ZR 148/​19 war die Frage nach der Haftung des Gründungsgesellschafters der die dort streitgegenständlichen Erdgas- und Erdölförderrechte vertreibenden Gesellschaft. Der Musterkläger verkennt jedoch ebenso wie der dortige Kläger, dass es nicht um eine Haftung für den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung ging, sondern um den Erwerb von besagten Förderrechten (wörtlich nachzulesen aaO, Rn.20).

Ebenso wenig erkennt der Musterkläger, dass aufgrund der Zurückweisung seiner Musterfeststellungsanträge noch nicht abschließend geklärt ist, ob die Musterbeklagten gegebenenfalls wegen im Musterverfahren nicht festzustellender individueller Aufklärungsmängel haften. Zwar schreibt er selbst, dass die Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig seien und daher selbstständig nebeneinanderstehen. Dies ist richtig, bedeutet jedoch nicht, dass die Prospekthaftung im weiteren Sinne in den Bereichen greifen kann, in denen die Haftungsinteressen der Anleger bereits durch die verschärfte Prospekthaftung im engeren Sinne abgedeckt sind, so dass letztere zum Ausgleich für die verschärfte Haftung der Prospektverantwortlichen hinzunehmen haben, dass die Prospekthaftung im weiteren Sinne in deren Bereich durch die spezialgesetzliche, schneller verjährende Prospekthaftung verdrängt wird.

Der Antrag ist – wie schon bei Einleitung des Musterverfahrens ausdrücklich hingewiesen (Beschluss v. 28.05.2018, S. 4), s. aber auch die Ladungsverfügung vom 31.05.2021) – zu unbestimmt, weil sich diesem schon nicht entnehmen lässt, unter welchem Gesichtspunkt die Musterbeklagten verpflichtet sein sollen, über die zu Ziffer 1. festzustellenden unrichtigen, unvollständigen oder irreführenden Punkte aufzuklären. Der im Wege des Vorlagebeschlusses vorgelegte Antrag ist die Entscheidungsgrundlage des Musterverfahrens über die in ihm formulierten Feststellungsziele auch dann, wenn sie – wie hier- den Anforderungen der § 11 Abs. 1 S. 1 KapMuG, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügen. Dann muss, wenn auch nicht in der Sache, so doch im Sinne einer Zurückweisung des Feststellungsziels als unzulässig entschieden werden (BGH, Beschl. v. 06.07.2021, XI ZB 27/​19 Rn.26).

Die mit den Feststellungszielen 1.1 – 27 geltend gemachten Prospektfehler knüpfen nicht an aus dem Prospekt selbst ersichtliche Fehler – wie etwa Widersprüchlichkeiten im Text (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 06.10.2020, XI ZB 28/​19 Rn.58 – 60) – an, sondern stützen sich auf die Publikation falscher, verharmlosender, irreführender, täuschender oder fehlende bzw. verheimlichte Tatsachen. Die Frage, ob solche Prospektfehler im Rahmen einer von einem Anlagevermittler oder -berater bzw. Treuhänder geschuldeten Plausibilitätsüberprüfung erkennbar sind, kann in einem Musterverfahren nicht verallgemeinerungsfähig geklärt werden.

Die von einem Anlagevermittler geschuldete Plausibilitätsprüfung kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 05.03.2009, III ZR 17/​08, Rn. 15) zwar in gewissem Umfang auch Ermittlungen einschließen, wenn es um Umstände geht, die nach der vorauszusetzenden Kenntnis des Anlagevermittlers/​-beraters Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer im Prospekt mitgeteilten Tatsache zu begründen vermögen. An die Ermittlungen eines Anlagevermittlers dürfen andererseits aber keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; der mit der notwendigen Überprüfung verbundene Aufwand muss ihm zumutbar sein. Wo die Grenzen im Einzelfall zu ziehen sind, hängt weitgehend davon ab, welche Informationen der Anleger konkret abfragt und welches Vertrauen der Vermittler in Anspruch nimmt (BGH, aaO). Dementsprechend sind die konkreten Umstände des zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler individuell geführten Gesprächs, dem der Prospekt als Arbeitsgrundlage zugrunde liegt, und das von dem Vermittler im Einzelfall konkret in Anspruch genommene Vertrauen entscheidend dafür, ob der Vermittler aufgrund des im Prospekt enthaltenen Widerspruchs Anlass hat, Ermittlungen zum Prospektinhalt anzustellen. Damit lässt sich die Frage, ob der Prospektfehler für einen Anlagevermittler, der eine Plausibilitätsüberprüfung vorzunehmen hat, erkennbar ist, im Musterverfahren nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise für alle ausgesetzten Ausgangsverfahren klären.

Ein Anlageberater ist dagegen zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich seine Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Er muss deshalb eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Kunden auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich dabei aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen, BGH, Urt. v.16.9.2010, III ZR 14/​10 Rn.10).

Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann allerdings nur dann zu einer Haftung des Beraters führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass die Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/​oder objektgerecht ist.

Ob der Berater bei der von ihm danach vorzunehmenden Prüfung die mit den Feststellungszielen 1. geltend gemachten Prospektfehler erkennen kann, lässt sich in einem Musterverfahren ebenfalls nicht in verallgemeinerungsfähiger Weise für alle ausgesetzten Ausgangsverfahren klären. In dem Prospekt ist aber an keiner Stelle direkt ersichtlich, dass Tatsachen verharmlost, irreführend, verfälscht oder täuschend dargestellt oder fehlen bzw. verheimlicht werden. Zwar muss ein Berater, der einem Anlageinteressenten eine Beteiligung an dem Fonds empfiehlt, zu unklaren Punkten Erkundigungen einholen, um sich von dem Vorwurf des Verschuldens nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entlasten zu können. Ein bloßer Hinweis auf das Vorliegen von Unklarheiten genügt jedenfalls nicht, um das nach dieser Vorschrift vermutete Verschulden zu widerlegen. Die Frage, ob der Berater aufgrund der von ihm danach einzuholenden Erkundigungen erkennen kann, dass der Prospekt Fehler aufweist, lässt sich im Musterverfahren nicht verallgemeinerungsfähig klären. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die zur Entlastung des Beraters von diesem zu veranlassenden Erkundigungen etwa deswegen erfolglos bleiben, weil er entweder keine oder keine zutreffenden Auskünfte erhält. In diesen Fällen hängt die Klärung der Frage, ob der Berater den geltend gemachten Prospektfehler erkennen kann, von den konkreten Umständen im Zusammenhang mit den von ihm angestellten Ermittlungen ab. Maßgebend für eine Erkennbarkeit ist dabei insbesondere, ob der Berater alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um die einzuholende Auskunft zu erhalten, und ob im Fall einer erhaltenen unrichtigen Auskunft konkrete Anhaltspunkte bestehen, die es dem Berater ermöglichen, die Unrichtigkeit der Auskunft zu erkennen. Diese Gesichtspunkte können nicht generell, sondern nur individuell geklärt werden und damit nicht Gegenstand eines Musterverfahrens sein.

Die unter 1.1 – 27 geltend gemachten Prospektfehler können allein im Zusammenhang mit dem Vorwurf, die Musterbeklagte zu 8) habe als Beteiligungstreuhänderin Aufklärungsfehler begangen, auch nach der Novelle des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes im Jahr 2012 nicht – auch nicht nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG – Gegenstand eines Musterverfahrens sein (BGH, Beschluss vom 30.04.2019, XI ZB 13/​18 Rn.16). Denn solche Feststellungsziele würden sich nicht auf die Verwendung einer fehlerhaften – öffentlichen Kapitalmarktinformation, sondern allgemein auf vorvertragliche und gesellschaftsvertragliche Aufklärungspflichten beziehen, deren Erfüllung durch die Verwendung einer öffentlichen Kapitalmarktinformation sie nicht voraussetzen (BGH, Beschluss vom 19.1.2021, XI ZB 35/​18 Rn.19). Die vom Gesetzgeber beabsichtigte „moderate“ Erweiterung des Anwendungsbereichs des KapMuG hat nichts daran geändert, dass die öffentliche Kapitalmarktinformation als solche – und nicht die damit möglicherweise in Verbindung stehenden Aufklärungspflichtverletzungen eines Treuhänders – Voraussetzung des in den Ausgangsverfahren geltend gemachten vertraglichen oder vorvertraglichen Anspruchs sein muss (vgl. BT-Drs.17/​8799, S. 16). Nur unter dieser Voraussetzung können überhaupt Fragen aufgeworfen werden, die in einem Musterverfahren verallgemeinerungsfähig geklärt werden können (BGH, Beschluss vom 30.04.2019, XI ZB 13/​18 Rn.17).