OLG München: Musterentscheid Kap 2/07 VIP Vermögensberatung München GmbH – wer hat wieder verloren und wer hat verdient?

Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das für die Schuldübernahme (in Höhe von 100 % des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten) an die Dresdner Bank AG als schuldübernehmende Bank in Höhe des Barwerts der Schlusszahlungsverpflichtung zu zahlende Entgelt dadurch aufgebracht werden musste, dass ein erheblicher Teil der Anlegergelder zeitgleich über die Produktionsdienstleister und Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank weitergeleitet werden musste und der Fonds tatsächlich unmittelbar nur den verbleibenden Anteil der Anlegergelder als Produktionskosten in Filmproduktionen investiert.

Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt über die Beteiligung an der Film- und Entertainment VIP Medienfonds 3 GmbH & Co. KG unrichtig, unvollständig und irreführend ist, weil der Fonds tatsächlich an den Erlösen der Filme nicht mit einem Anteil beteiligt ist, der einer vollen Finanzierung entspricht, sondern mit einem geringeren Anteil und dies nachrangig.

Hinsichtlich der im Prospekt dargestellten mid-case-Rendite fehlt ein ausreichender Hinweis darauf, dass der tatsächliche Eintritt des prognostizierten Erfolges davon abhängt, dass es dem jeweiligen Lizenznehmer gelingt, denjenigen Betrag, den er zur Tilgung des Schuldübernahmeentgelts an die Dresdner Bank weitergeleitet hat, anderweit hereinzuholen.

Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthält, dass die Konzeption des Fonds in steuerlicher Hinsicht neu ist und den bislang überprüften Fondskonstruktionen nicht entspricht.

Es wird nicht festgestellt, dass der Prospekt keinen hinreichenden Hinweis darauf enthält, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass die für den Anleger mit seiner Investition in VIP 3 verbundenen Ausgaben nicht als Verlustposten anerkannt werde.

Der Prospekt enthält keinen hinreichenden Hinweis darauf, dass das Kapitalanlagemodell des Fonds keine Garantie in dem Sinne beinhaltet, dass 100 % des vom Anleger eingesetzten Kapitals an ihn zurückbezahlt werden, sondern lediglich eine an den Fonds zu richtende Zahlung aufgrund einer Schuldübernahme.

Es kann schon nicht festgestellt werden, dass der Dresdner Bank AG für die von ihr zu erbringenden Leistungen unangemessene wirtschaftliche Vorteile gewährt worden wären, die unter den gegebenen Marktbedingungen im Verhandlungswege typischerweise nicht hätten bedungen werden können.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer hat die Dresdner Bank AG aus den 13 Schuldübernahmeverträgen bei einer Laufzeit zwischen knapp 8 und knapp 9 Jahren einen festen Rechnungszins zwischen 3,86 bis 4,39 % bei bezahlten Schuldübernahmegebühren von 168.233.212,52 € und einer von der Dresdner Bank AG am 15.11.2011 zu leistenden Schlusszahlung von 235.000.000 € erhalten (Gutachten vom 06.04.2020, S.8). Außerdem waren bei den Filmen ab Emperor Zehnder (1) (Tabelle 1, Gutachten vom 06.04.2020, S.7 Ziffer 6a) zusätzliche Schuldübernahmegebühren von 22.405.129 € an die Beklagte zu 2) zu entrichten. Zusätzlich wurde eine success fee von 1.575.000 € und ein working fee von 170.000 € bezahlt.

Aus Sicht der Dresdner Bank AG war die Schuldübernahme ökonomisch betrachtet wie eine Kreditaufnahme ihrerseits bei Dritten beschaffen, anlässlich derer sie zunächst die Darlehensvaluta zur Verfügung gestellt bekam, die sie am Ende der Laufzeit an den Kreditgeber zurückzuzahlen hatte. Entsprechend sind die möglichen Refinanzierungskosten der Dresdner Bank AG zu betrachten. Dem von ihr behaupteten Zinsänderungsrisiko hätte sie z.B. durch Aufnahme eines langfristigen Kredites mit festen Konditionen aus dem Weg gehen können. Möglich wäre auch eine Absicherung durch Zinsderivate gewesen, bei der sie sich die Zahlung des vereinbarten Zinses hätte sichern können, wie sie es ausweislich ihres Geschäftsberichts 2003 fortlaufend getan hat (Gutachten vom 06.04.2020, S.9). Außerdem hätte sich die Dresdner Bank AG gegen das Ziehen der zum Teil vereinbarten Put-Option bei Vereinbarung einer fristenkongruenten Refinanzierung absichern müssen. Entsprechende Anleihen hat die Beklagte selbst nicht aufgelegt (Gutachten vom 06.04.2020, S.15), eine einzige nicht nachrangige, unbesicherte und damit heranziehbare Anleihe wurde am 03.12.2003 mit einem jährlichen Kupon von 4,20 % herausgegeben (Gutachten vom 06.04.2020, S.15). Bei einer solchen Refinanzierung hätte sich zum Stichtag 03.12.2003 ein emittentenspezifischer Spread der Dresdner Bank AG von 20 Basispunkten ergeben. Da der in den Schuldübernahmevereinbarungen zugunsten der Fondsgesellschaften vereinbarte Zins in den meisten Fällen unter dem marktüblichen Zinssatz lag, ergibt sich bei dieser Berechnung ein Barwert des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“, also des Werts, um den der vereinbarte Zins unter einem vergleichbaren Refinanzierungszinssatz lag (Gutachten vom 06.04.2020, S.8) von 842.277,05 €, das sind etwa 5 Promille der bezahlten Schuldübernahmegebühr. Allerdings liegt dieser Wert noch unter dem, der bei einer weniger risikobehafteten Refinanzierung über Pfandbriefe zu erzielen gewesen wäre (1 Mio €, s.u.), dieser Wert ist daher nicht plausibel.

Nimmt man als Vergleichsobjekt die Anleihe ISIN De0003933420, die von der deutschen Bank am 06.06.2003 emitiert wurde und eine Laufzeit bis zu 15.07.2011 hatte, ergibt sich ein deutlich höherer marktüblicher Refinanzierungszinssatz, der gewichtete mittlere Zinsvorteil liegt dann bei 44 Basispunkten (Gutachten vom 06.04.2020, S.17) und der „nicht marktübliche wirtschaftliche Vorteil“ bei etwa 3,3 % der bezahlten Schuldübernahmegebühr. Vergleicht man diesen Wert mit Bankanleihen im Allgemeinen, ergibt sich nach den Berechnungen des Sachverständigen ebenso ein deutlich höherer marktüblicher Refinanzierungszinssatz, der gewichtete mittlere Zinsvorteil liegt dann bei 41 Basispunkten und der „nicht marktübliche wirtschaftliche Vorteil“ bei etwa 3 % der bezahlten Schuldübernahmegebühr.

Geht man davon aus, dass die Beklagte die erhaltene Schuldübernahmegebühr in eine Anleihe für Dritte investiert und sich gegen den Ausfall der Rückzahlung durch eine Kreditausfallversicherung geschützt hätte, hätte die vereinbarte Verzinsung der Schuldübernahmegebühr zwischen 2.299.226,23 und 3.315.153,89 € darunter gelegen (Gutachten vom 06.04.2020, S.23/​24).

Bei einer fristenkongruenten etwa durch Grundschulden oder Kommunalobligationen besicherten Refinanzierung durch Pfandbriefe würde sich ein Barwert des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“ von etwa 1 Mio € ergeben (Gutachten vom 06.04.2020 S.24/​25).

Eine mathematisch exakte Schätzung des „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteils“ beim festen Rechnungszins dürfte wegen der eher defizitären und unsicheren Datenlage in der Mitte der festgestellten Wertextreme, also bei etwa 3 Mio € bzw. 1,75 % der Schuldübernahmegebühr liegen.

Soweit dem Lizenzgeber eine Put-Option eingeräumt wurde, war hierfür eine zusätzliche Schuldübernahmegebühr zu zahlen. Wenn diese nicht ausgeübt wurde, war die Dresdner Bank AG nach dem Zugang der entsprechenden Mitteilung durch die Lizenznehmer verpflichtet gewesen, die erhaltene Gebühr zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen. Der genannte Zinssatz war variabel entweder als Fed-Funds-Rate minus 15 Basispunkte oder als der EONIA-Zinssazt minus 15 Basispunkte vereinbart. Da nicht sicher ist, dass sich die Musterbeklagte gegenüber den genannten Zinssätzen günstiger hätte refinanzieren können, ist nach der Definition des Sachverständigen von einer „noch marktüblichen Zinsvereinbarung“ auszugehen (Gutachten vom 06.04.2020 S.29 und 32).

Hinsichtlich des working fees, das in der success fee aufging, konnte der Sachverständige schon nicht die marktübliche Vergütung bei vergleichbaren Vertragskonstruktionen feststellen, weil es sich hier den Erfahrungen der Senatsmitglieder als Mitglieder eines Fachsenats für Banksachen entsprechend um vertrauliche Vertragskonditionen handelt, die üblicherweise nicht offengelegt werden. Bei einem Vergleich mit den Gebühren einer konsortialführenden Bank hinsichtlich der Ausarbeitung der Verträge und dem Aushandeln der Konditionen dürfte davon auszugehen sein, dass die Gebühr für die Schuldübernahmeverträge tendenziell niedriger liegen müsste, weil etwa eine Kreditwürdigkeitsprüfung nicht erforderlich ist (Gutachten vom 06.04.2020, S.34). Nach der Untersuchung von Ber, Saunders und Steffen (2016) von 32.000 syndizierten Krediten zwischen 1986 und 2011 lag die „mittlere upfront fee“ bei Kreditlinien bei 50 und bei festen Krediten bei 80 Basispunkten. Allerdings zeigte sich auch eine enorme Spannbreite der vereinbarten fees. Unter Beachtung weitere Besonderheiten (etwa: europäischer und amerikanischer Bankenmarkt) lässt sich eine genaue Spannbreite für eine marktübliche Vergütung nicht nennen, allerdings spricht einiges dafür, dass diese für europäische Kreditkunden bei etwa 54 Basispunkten liegt. Daher kann die Obergrenze für die marktübliche Einmalvergütung für die von der Musterbeklagten zu 2) erbrachten Leistungen auf rund 50 Basispunkte des Schuldübernahmevolumens, also etwa 1.175.000 € geschätzt werden (Gutachten vom 06.04.2020 S.36), während die Dresdner Bank AG tatsächlich 400.000 € mehr, also 1.575.000 € als success- bzw. working fee erhalten hat.

Insgesamt ergibt sich, dass die Dresdner Bank AG bei den Vertragsverhandlungen bemüht war, für sich den größtmöglichen Vorteil aus den Geschäften betreffend VIP 3 zu ziehen, und infolgedessen auch den vom Sachverständigen so bezeichneten „nicht marktüblichen wirtschaftlichen Vorteil“ in einer Größenordnung von etwa 3 – 4 % der Schuldübernahmegebühr erzielte. Das ist auf den ersten Blick angesichts der Höhe der Schuldübernahmegebühr in absoluten Zahlen ein exorbitanter Betrag, der sich allerdings angesichts der Höhe der Garantiezahlung und der Laufzeit der vertraglichen Verpflichtung der Dresdner Bank AG relativiert. Beachtet man, dass je individueller und je vereinzelter das angebotene Produkt ist, der Marktvergleich mangels entsprechender Angebote schwieriger ist und damit die Tendenz der Angebotsseite fördert, ein möglichst hohes Entgelt zu verlangen, lässt sich allein aus der Höhe der von der Dresdner Bank AG verlangten und auch erhaltenen Entgelte kein Schluss drauf ziehen, dass diese eine wie auch immer geartete Machtposition einseitig ausgenutzt hätte. Soweit der Musterkläger meint, bezüglich des working bzw. success fee sei auf das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abzustellen, übersieht er, dass hier die Leistungen einer Bank angeboten wurden, deren Vergütung sich nach den Feststellungen des Sachverständigen durchaus noch im Rahmen des Banküblichen bewegten. Denn es geht vorliegend nicht um die Feststellung einer prozentualen Abweichung von mehr oder minder marktüblichen Preisen, sondern um die Frage, ob die bedungene Vergütung einen Rückschluss auf eine bestimmende Hintermannstellung der Dresdner Bank AG zulässt, was hier für sich genommen allerdings nicht der Fall ist.

Auch im Zusammenhalt des Gutachtens mit den Aussagen der Zeugen Wieners (Bl.770 ff und Bl. 830/​831), Tschammer (Bl.825 ff), Neutgens (Bl.972/​973) und Melchert (Bl.974/​975) und den vom Musterkläger vorgelegten Urkunden lässt sich nicht der Schluss ziehen, die Dresdner Bank AG habe die von ihr erzielten Vorteile nicht im Verhandlungswege, sondern per Diktat als Entscheidungsträger innerhalb der Fondskonstruktion erzielt.

Der Zeuge Wieners gab bei seiner Vernehmung am 22.03.2011 an, dass es am 12.08.2002 zu einem ersten Gespräch mit dem Musterbeklagten zu 1) wegen der für die Fonds VIP 3 und 4 gewünschten Schuldübernahmen gekommen sei. Anlässlich der Verhandlungen, die er mit der Zeugin Tschammer mit dem Musterbeklagten zu 1) geführt habe, sei auch das Schreiben von 15.08.2002 gefertigt worden, das der Zeuge im Termin vom 22.03.2011 übergeben hat und das als Anlage zu diesem Protokoll vorliegt. Ausweislich des genannten Schreibens hat die Dresdner Bank AG zu diesem Zeitpunkt ein working fee von 200.000 € verlangt und u.a. ein success fee von 0,25 % für jede weitere Mio € über ein Volumen der Schuldübernahmen über 170 Mio € hinaus. Tatsächlich wurde ein working fee von 170.000 € vereinbart und ein success fee von 0,5 % für jede weitere Mio € über ein Volumen der Schuldübernahmen über 100 Mio € hinaus. Das belegt ebenso wie die Aussage des Zeugen Wieners, dass zwischen der Musterbeklagten zu 2) und dem Musterbeklagten zu 1) gleichberechtigt mit offenem Ergebnis über die Bedingungen der Schuldübernahmeverträge behandelt worden ist, ohne dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die Bedingungen nach Art eines bestimmenden Hintermannes einseitig hätte diktieren können. Das zeigt auch die Angabe des Zeugen Wieners im Termin vom 10.05.2011, nach der der Musterbeklagte zu 1) immer wieder mal nach Konditionen nachgefragt habe. Denn das spricht dafür, dass der Musterbeklagte zu 1) jedenfalls die Möglichkeit sah, auf diese ggf. Einfluss nehmen zu können.

Die Zeugin Tschammer gab ebenfalls im Termin vom 10.05.2011 an, dass der Musterbeklagte zu 1) im Einzelfall das von ihr genannte Schuldübernahmeentgelt, wie es ihr bankintern genannt worden sei, akzeptiert habe. Nach ihrer Erinnerung habe der Musterbeklagte zu 1) das jeweils genannten Entgelt zur Kenntnis genommen und akzeptiert. Sie könne sich noch an einen Fall erinnern, in dem ein Mitarbeiter der Bank mitgeteilt habe, dass die zunächst genannten Konditionen jetzt nicht mehr zu halten seien. Sie wisse allerdings nicht mehr, ob dieser Fall VIP 3 betroffen habe. Diesen Angaben ist zu entnehmen, dass zwischen der Musterbeklagten zu 2) und dem Musterbeklagten zu 1) jeweils die Bedingungen für die Schuldübernahmeverträge hinsichtlich des jeweiligen festen Rechnungszinses besprochen worden sind. Selbst wenn der Musterbeklagte zu 1) die ihm jeweils genannten Bedingungen akzeptiert hat, belegt das nicht, dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die Bedingungen der einzelnen Schuldübernahmebeträge einseitig diktiert hätte. Denn den Erfahrungen der Senatsmitglieder als Mitglieder eines Banksenats entsprechend müssen die Konditionen für einzelne individuelle Bankgeschäfte u.a. wegen deren Refinanzierung jeweils bankintern den aktuellen Marktbedingungen angepasst werden, so dass es den üblichen Gepflogenheiten bei solchen Geschäften entspricht, wenn die Zinsbedingungen jeweils bei Geschäftsabschluss genannt werden, wie es sich etwa auch aus der Mail der Zeugin Tschammer vom 23.06.2003 an den Musterbeklagten zu 1) ergibt (Anlage KapMuG(VIP 3) 30 bzw. 71; s.a. Mail Tschammer – Melchert/​Neutgens v. 20.11.2002, (Anlage KapMug(VIP 3) 67; Mail Musterbeklagter zu 1) v. 02.05.2003, (Anlage KapMug(VIP 3) 69). Daraus resultiert aber nicht der Schluss, dass diese Bedingungen dem Geschäftspartner einseitig diktiert wurden, sondern dass dieser die Möglichkeit hatte, diesen Bedingungen zuzustimmen oder sie abzulehnen mit der Konsequenz, dass das fragliche Geschäft nicht zustande kommen würde. Dementsprechend hat der Musterbeklagte zu 1) bei seiner Anhörung durch die 32. Zivilkammer des LG München I am 23.10.2006 angegeben, „wir“ haben immer darauf geachtet, damit sich das Honorargefüge nicht allzu sehr verfestigte. Man sei damals auf die Hypo (Schuldübernahmebank bei VIP 4) gekommen, weil diese ab und zu nachgefragt habe, man sei damals ein interessanter Geschäftspartner gewesen, mgw. sei die Hypo auch schon bei VIP 3 im Gespräch gewesen. Eine teilweise Anlegerfinanzierung, wie man sie bei VIP 4 praktiziert habe, sei in den Verhandlungen mit der Musterbeklagten zu 2) nicht darstellbar gewesen (Anlage KapMug(VIP 3) 43 S. 6/​7). Auch unter Einbeziehung und Würdigung dieser Fakten lässt sich nicht mit dem erforderlichen Grad an Sicherheit feststellen, dass die Dresdner Bank AG dem Musterbeklagten zu 1) die ihr günstigen Vertragsbedingungen unter einseitiger Einflussnahme auf die Fondskonzeption nicht im Verhandlungswege erzielt, sondern aufgegeben hat.

Die im Termin vom 23.09.2011 vernommenen Zeugen Neutgens und Melchers konnten zu den Einzelheiten des Aushandelns der Schuldübernahmeverträge für VIP 3 nichts sagen, da sie im Wesentlichen nur mit den Vorgängerfonds befasst gewesen seien. Aus ihrem bankinternen Schreiben vom 30.09.2002 (Anlage KapMuG(VIP 3) 45) ergibt sich, dass diese bereits im Vorfeld der Verhandlungen des Musterbeklagten zu 1) mit dem Zeugen Wieners und der Zeugin Tschammer ein Bearbeitungsentgelt von 170.000 € ausgehandelt und gemeinsam mit dem Zeugen Wieners unter Gremienvorbehalt das Mandat für die Schuldübernahme eingeworben hatten. Auch das belegt weder für sich noch im Zusammenhalt mit den weiter festgestellten Fakten eine einseitig bestimmende Position der Musterbeklagten zu 2).