Das OLG Celle hat in seinem Urteil vom 27. August 2024 grundlegende Aussagen zur Vergabe von Wasserkonzessionen getroffen. In dem Fall hatte eine Gemeinde auf Basis eines mit einer EU-Bekanntmachung eingeleiteten Verfahrens versucht, einen Wasserkonzessionsvertrag mit einem Wasserversorgungsunternehmen abzuschließen, das aus Sicht der Gemeinde das beste Angebot abgegeben hatte. Ein unterlegener Bieter legte jedoch Beschwerde ein und machte verschiedene Rechtsfehler im Verfahren geltend.

Das OLG Celle stellte zunächst klar, dass die kartellrechtlichen Grundsätze, die für die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen gelten, auch auf Wasserkonzessionen anzuwenden sind. Gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) sind Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten verpflichtet, den Konzessionär in einem diskriminierungsfreien und transparenten Verfahren auszuwählen. Diese Verpflichtung ergibt sich direkt aus dem Diskriminierungsverbot des GWB, unabhängig von den unionsrechtlichen Regelungen (AEUV), die für den Binnenmarkt gelten.

Allerdings wies das Gericht darauf hin, dass für Wasserkonzessionen nicht die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes (§§ 46, 47 EnWG) gelten. Die Verfahrensgrundsätze leiten sich daher allein aus dem Diskriminierungsverbot des GWB ab. Im Gegensatz zu Strom- und Gaskonzessionen gibt es bei Wasserkonzessionen keine Präklusionsvorschriften, d.h., es gibt keine Rügepflicht oder Ausschlussfristen für Einwände gegen das Verfahren. Eine analoge Anwendung der Präklusionsregelungen des EnWG oder des Vergaberechts (Teil 4 GWB) auf Wasserkonzessionen sei nicht möglich, da der Gesetzgeber die örtliche Trinkwasserversorgung explizit von diesen Regelungen ausgenommen habe (§ 149 Nr. 9 GWB). Zudem erfordert die Einschränkung des Rechtsschutzes durch Präklusionsregelungen eine klare gesetzliche Grundlage, die im Fall der Wasserkonzessionen nicht gegeben sei.

Daher könne die Gemeinde auch keine Präklusion über Vorschriften in den Ausschreibungsunterlagen herbeiführen. Ohne eine Rügepflicht sei es dem Gericht zudem möglich, Bewertungsfehler zu berücksichtigen, die sich aus den Vergabeunterlagen ergeben, selbst wenn diese vom Bieter nicht explizit gerügt wurden – es sei denn, der Bieter wäre nach Treu und Glauben daran gehindert gewesen, diese Fehler geltend zu machen.

Das OLG Celle fand auf dieser Grundlage zahlreiche Mängel in der Bewertung der Angebote durch die Gemeinde. Diese Mängel betrafen insbesondere die Anwendung einzelner Vergabekriterien, was letztlich dazu führte, dass der geplante Vertragsabschluss mit dem Wasserversorgungsunternehmen vorläufig untersagt wurde.

Das Urteil betont die Notwendigkeit eines diskriminierungsfreien, transparenten und fairen Verfahrens bei der Vergabe von Wasserkonzessionen und stellt sicher, dass Bieter umfassenden Rechtsschutz genießen, selbst wenn sie nicht sofort alle Verfahrensfehler rügen.